Bariere pentru IMM-uri în licitațiile publice. Soluții – divizarea pe loturi, apelarea la subcontractanți și terți susținători
În contextul PNRR, observăm o tendință accentuată de legiferare în zona achizițiilor publice, fie că discutăm despre modificarea legislației principale (1), fie de elaborarea unor ghiduri particulare al căror scop este încurajarea concurenței și a operatorilor mici de a participa la proceduri de atribuire a contractelor de achiziție publică (2).
Lotizarea contractelor
Deși lotizarea reprezintă o posibilitate pe care autoritățile/entitățile contractante o au la dispoziție pentru a sprijini întreprinderele mici și mijlocii (denumite în continuare „IMM-uri”) și care aduce o serie de avantaje (e.g. concurență sporită, reduce riscul creării unei poziții dominante pe piață), autoritățile/entitățile contractante nu sunt obligate să folosească lotizarea dacă justifică decizia de a nu atribui contractul pe loturi.
Impactul unei asemenea decizii se resfrânge atât asupra potențialilor operatori interesați (devenind dificilă participarea la proceduri pentru operatorii economici de mici dimensiuni sau pentru operatorii economici care sunt noi pe piață), cât și asupra produselor, serviciilor sau lucrărilor achiziționate de către autoritățile/entitățile contractante – acestea vor avea acces limitat la soluțiile integrate inovative pe care anumite IMM-uri le-ar putea oferi în cadrul licitațiilor publice.
Subcontractanții și terții susținători
Chiar și așa, legislația specifică în materie de achiziții publice oferă câteva instrumente separate prin care IMM-urile pot să-și crească șansele de a le fi atribuite contractele de achiziție publică, depășind astfel „bariera” contractelor complexe, neîmpărțite pe loturi.
Astfel, operatorii economici pot participa la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică în calitate de ofertant individual, ofertant asociat sau bazându-se pe susținerea subcontractanților și a terților susținători, atâta timp cât respectă condițiile prealabile impuse de art. 3 alin. (1) lit. jj) din Legea nr. 98/2016. Aceste limitări, justificate pe criterii de reciprocitate, vizează participarea unor operatori economici din state precum Rusia sau China. Restricția se aplică deopotrivă ofertanților individuali, asocierilor de ofertanți, dar și terților susținători și subcontractanților.
În rest, operatorii economici care participă la procedurile de atribuire se pot folosi cu succes de alte entități pentru executarea unor părți sau elemente ale lucrărilor/serviciilor solicitate – aceste societăți sunt cunoscute drept subcontractanți.
Această variantă de participare prezintă o serie de avantaje atât pentru subcontractanți (care pot cere plata directă de la autoritatea/entitatea contractantă dacă și-au exprimat opțiunea în acest sens și pot folosi experiența relevantă în alte proceduri viitoare), cât și pentru operatorul economic principal, care nu ar fi putut executa în întregime contractul în lipsa sprijinului acordat de subcontractanți.
Totodată, dat fiind că este posibilă înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanți și după atribuirea contractului (dacă nominalizarea nu duce la o modificare substanțială), eventualele probleme cu subcontractanții inițiali pot fi depășite fără ca autoritatea/entitatea contractantă să reia procedura.
Separat de subcontractanți, operatorii economici se pot folosi și de sprijinul unor terți susținători în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională.
În aceste condiții, participarea unor operatori economici mici sau chiar noi pe piață la proceduri de atribuire a contractelor de achiziție publică devine o realitate, beneficiile pentru autoritățile contractante și pentru destinatarul final al produselor/serviciilor/lucrărilor respective putând fi majore.
Deși noțiunile de subcontractant și terț susținător nu sunt noi, există o serie de dificultăți practice și confuzii care (încă) planează asupra lor și determină litigii multiple cu autoritățile contractante sau chiar alți operatori economici implicați în aceeași procedură.
Dificultăți practice
Principală problemă derivă din suprapunerea celor două noțiuni și necesitatea de a depune sau nu anumite documente obligatorii odată cu oferta. În acest sens, este esențial de reținut că atunci când autoritatea contractantă ia în considerare capacitatea tehnică și profesională a subcontractanților propuși pentru partea lor de implicare în contract, subcontractantul devine și terț susținător.
Din perspectiva elementelor de diferențiere, trebuie reținut că ofertanții nu se pot baza pe terți susținători în ceea ce privește capacitatea de exercitare a activății profesionale, ci doar pe subcontractanți (dar și în acest ultimul caz, nu pentru 100% din contract).
Consecințele ce decurg din suprapunerea celor două noțiuni sunt următoarele:
(i) Acordul de subcontractare devin și angajament ferm – așadar, este greșită respingerea unei oferte pentru lipsa angajamentului ferm dacă subcontractantul va fi și terț susținător. Soluția a fost confirmată de CNSC și instanțele naționale.
(ii) În ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale sau la experienţa profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terţului susţinător doar atunci când acesta va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări (devine și subcontractant), caz în care
- operatorul operatorul economic are obligaţia de a dovedi autorităţii contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele respective, prezentând un angajament în acest sens (i.e., angajamentul ferm privind susținerea terțului susținător);
- comisiile de evaluare trebuie să analizeze realitatea și concludența sprijinului dat de terț, iar dacă devine clar că experiența și cunoștințele terțului susținător nu pot fi puse la dispoziția ofertantului fără participarea personală, efectivă, oferta va fi respinsă.
- dacă odată cu DUAE (3), terțul susținător nu depune separat și angajamentul de susținere (deși din DUAE rezultă angajamentul ferm), practica judiciara a stabilit că este excesivă respingerea ofertei ca inacceptabilă, fără să i se solicite ofertantului în mod expres depunerea angajamentului ferm. Așadar, o contestație în acest sens va duce la anularea procesului-verbal de evaluare a ofertelor de la etapa verificării formularelor DUAE.
O a doua problemă vizează distincția dintre experiența profesională relevantă și experiența similară. În prezent, există două opinie conturate la nivelul instanțelor de judecată: (1) există instanțe care pun semnul egalității între cele două noțiuni și (2) instanțe care consideră că experiența similară este o noțiune diferită de experiența profesională relevantă, cea din urmă vizând numai calitatea personalului și a experților implicați în proiect.
În prima opinie, instanțele consideră că experienţa similară reprezintă o cerinţă care nu ar putea să fie „transmisă” de către ofertanţi, astfel că ofertantul care apelează la un terţ pentru a proba îndeplinirea cerinţei experienţei similare, nu s-ar putea prevala de respectivele capacităţi decât dacă entitatea terţă participă direct şi personal la executarea contractului în discuţie.
În a doua opinie, instanțele consideră că cele două noțiuni nu se confundă, experiența similară fiind asociată cu totalitatea cunoştinţelor în implementarea/realizarea unui contract sau a unor activităţi similare, în timp ce experiența profesională relevantă are în vedere doar personalul și experţii-cheie alocaţi executării contractului în cauză (e.g., în cazul acelor servicii de tipul celor intelectuale: consultanţă, arhitectură, verificarea de proiecte, etc.).
Instanțele care îmbrățișează această opinie consideră că exemplificarea acelor lucrări la care terțul a participat în mod efectiv și concret și garantarea accesului la acesta (prin angajamentul ferm) sunt suficiente, fiind demonstrate condițiile de participare ale terțului și scopul urmărit de legiuitor prin instituția terțului susținător. A doua opinie are efecte semnificative în păstrarea unui număr ridicat de competitori.
În contextul Cauzei C-324/14 PartnerApelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta, Hotărârea din 7 aprilie 2016, ne păstrăm rezervele față de cea de-a doua interpretare. Cu toate acestea, în lipsa unei hotărâri care să interpreteze unitar sensul noțiunii de la art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, ne așteptăm ca instanțele judecătorești să soluționeze în continuare diferit astfel de dispute.
Un articol semnat de Carmen Predescu (associate) și Daniel Mazilu (associate) – Filip&Company
Note
(1) Cele mai recente modificări au fost aduse prin Ordonanța Guvernului nr. 3/2021 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul achizițiilor publice, fiind așteptate și alte modificări în perioada imediat următoare.
(2) Proiectul de Ghid elaborat de Consiliul Concurenței prin lotizarea în cadrul procedurilor de achiziție publică este disponibil aici.
(3) Document Unic de Achiziție European.