Corecta interpretare a diferenței dintre furnizor și subcontractant în achizițiile publice

Prezentul articol a fost scris în dorința de a lămuri un aspect aparent destul de clar, dar care în practică, ocazional, a ridicat anumite semne de întrebare autorităților contractante. Consecințele unui răspuns nepotrivit din partea acestora pot fi extrem de neplăcute pentru ofertanți, care ar putea fi chiar excluși din procedură, deși aceștia au respectat întocmai prevederile legii.

În urma modificării legislației achizițiilor publice prin intermediul Ordonanței Guvernului nr. 3/2021, definiția noțiunii de subcontractant, prevăzută de dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice(1) , a fost completată cu următoarea frază „Punerea la dispoziție a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziție publică nu este considerată subcontractare în sensul prezentei legi.”.

Scopul declarat al modificării(2) a fost aceea de a clarifica semnificația noțiunii de „subcontractant”, în vederea evitării confuziilor între aceasta și noțiunea de „furnizor”.

Intervenția legiuitorului a fost oportună, deoarece distincția dintre furnizor și subcontractant prezintă o importantă relevanță practică, dat fiind faptul că legislația din domeniul achizițiilor publice reglementează, în ipoteza subcontractării, o serie de obligații în sarcina ofertanților, subcontractanților și autorității contractante, care nu există în cazul furnizorilor, dintre care amintim(3) :

• obligația ofertantului de a include în ofertă informații referitoare la partea din contract care urmează să fie îndeplinită de subcontractanți și valoarea acesteia, precum și datele de identificare ale subcontractanților, dacă acestea sunt cunoscute la momentul depunerii ofertei;

• obligațiile privind evitarea conflictului de interese de către subcontractanții declarați;

• obligația autorității contractante de a de verifica inexistența unei situații de excludere în legătură cu subcontractanții propuși de ofertant;

• între ofertant și subcontractant trebuie să fie încheiat un acord de subcontractare, care se anexează la formularul DUAE depus de ofertant;

• subcontractantul trebuie să completeze, la rândul său, un formular DUAE separat;

• autoritatea contractantă poate solicita ofertantului să transmită informații și documente relevante referitoare la capacitatea tehnică și profesională a subcontractanților propuși, cu privire la partea din contract pe care aceștia urmează să o îndeplinească efectiv;

• autoritatea contractantă are obligația de a solicita, la încheierea contractului de achiziție publică sau atunci când se introduc noi subcontractanți, prezentarea contractelor încheiate între contractant și subcontractant/subcontractanți nominalizați în ofertă sau declarați ulterior, astfel încât activitățile ce revin acestora, precum și sumele aferente prestațiilor, să fie cuprinse în contractul de achiziție publică etc.

Având în vedere aspectele mai sus menționate, este evident că a considera că un furnizor al ofertantului are de fapt calitatea de subcontractant echivalează cu impunerea unor obligații în plus atât în sarcina acestui operator economic, cât și a ofertantului. Totodată, în cazul în care autoritatea contractantă ar asimila furnizorul unui subcontractant și ar constata că nu sunt îndeplinite cerințele prevăzute de lege pentru ipoteza subcontractării, aceasta ar putea cere înlocuirea furnizorului în discuție(4) sau chiar să dispună respingerea ofertantului din cadrul procedurii de atribuire.

Așadar, completarea adusă de OG nr. 3/2021 definiției legale a subcontractantului, prin care s-a prevăzut expres că faptul că un operator economic acționează în calitate de furnizor în cadrul unui contract de achiziție publică nu îl transformă pe acesta în subcontractant, a fost benefică.

Cu toate acestea, modificarea legislativă menționată a generat alte confuzii cu privire la delimitarea dintre calitatea de furnizor și cea de subcontractant.

Problema ridicată în practică a fost următoarea: în cazul în care contribuția unui operator economic desemnat de ofertant ca subcontractant constă în a-i pune la dispoziția acestuia un utilaj sau în a-i furniza materiale/bunuri în cadrul contractului de achiziție publică, acest operator economic poate fi considerat un veritabil subcontractant sau este, în realitate, doar un furnizor?

Față de formularea art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016, astfel cum a fost modificat prin OG nr. 3/2021, unele autorități contractate s-au grăbit să tragă concluzia că operatorul economic aflat în ipoteza anterior menționată nu poate avea calitatea de subcontractant, chiar dacă între acesta și ofertant a fost încheiat un acord de subcontractare, deoarece nu este implicat direct în executarea contractului de achiziție publică, astfel încât acesta este, de fapt, doar un furnizor. Cu alte cuvinte, s-a considerat că delimitarea dintre calitatea de furnizor și cea de subcontractant se face în funcție de activitățile îndeplinite de aceștia și independent voința ofertantului, respectiv de tipul de contract încheiat între ofertant și terț.

În concret, au existat cazuri în care autoritățile contractante au respins oferte depuse în cadrul unor proceduri de atribuire organizate de acestea, pentru simplul și unicul motiv că, prin raportare la activitățile aflate în sarcina subcontractantului desemnat de ofertant, conform acordului de subcontractare, acest operator economic ar fi avut de fapt „doar” calitatea de furnizor.

Ceea ce au ignorat astfel de autorități contractante a fost, în primul rând, interpretarea teleologică a modificării intervenite prin OG nr. 3/2021. Astfel cum am arătat mai sus, scopul declarat al legiuitorului a fost acela de a lămuri diferența dintre subcontractant și furnizor. Dar la ce ar folosi lămurirea acestei diferențe? În mod evident, la determinarea operatorilor economic cărora trebuie să li se aplice rigorile prevăzute de lege pentru subcontractanți. Astfel, dacă un operator economic nu face altceva decât să pună la dispoziție un utilaj sau să furnizeze materiale sau bunuri, este evident că acesta nu trebuie să îndeplinească cerințele prevăzute de lege pentru subcontractanți. Cu alte cuvinte, legiuitorul a dorit să clarifice faptul că un ofertant nu poate fi exclus pentru că achiziționează bunuri necesare îndeplinirii obiectului contractului de achiziție publică de la o persoană care nu este declarată ca subcontractant.

În al doilea rând, astfel de autorități contractante au ignorat dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016(5) , care prevăd în mod expres că, dacă o entitate pune la dispoziția contractantului produse și servicii, aceasta are calitatea de furnizor, cu excepția cazului în care aceasta are calitatea de subcontractant. Prin urmare, încheierea unui acord de subcontractare între ofertant și furnizor îi conferă acestuia din urmă calitatea de subcontractant al acelui ofertant. Așadar, ofertantul este cel care decide dacă să încheie sau nu un acord de subcontractare cu furnizorul.

Numai în măsura în care ia decizia de a subcontracta, ofertantul trebuie să îndeplinească cerințele prevăzute de lege pentru subcontractare. Însă, atâta timp cât ofertantul îndeplinește toate obligațiile prevăzute de legislația achizițiilor publice în legătură cu subcontractarea, operatorul economic declarat ca subcontractant deține această calitate, indiferent de natura activităților care fac obiectul acordului de subcontractare.

Menționăm că raționamentul mai sus prezentat a fost confirmat de o decizie recentă a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC)(6) , încă nepublicată, prin care Consiliul a admis contestația formulată de un ofertant a cărui ofertă a fost respinsă de autoritatea contractantă ca inacceptabilă, pe motiv că ofertantul a declarat un furnizor de echipamente ca subcontractant. Prin această decizie, CNSC a făcut următoarele precizări:

• cooptarea unei firme ca subcontractant, în loc de furnizor, nu este prevăzută de lege ca un motiv de respingere a ofertei;

• dimpotrivă, ea este în avantajul autorității contractante, care va avea la dispoziție informații despre subcontractant și va putea, eventual, solicita înlocuirea lui;

• daca o societate a decis să își asume obligațiile unui subcontractant, mai mult decât cele de furnizor, alegerea sa nu trebuie sancționată;

• chiar art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016, în finalul său, acceptă că entitățile care pun la dispoziție ofertanților produse pot avea și calitatea de subcontractant;

• doar dacă nu sunt subcontractanți, aceste entități trebuie să fie tratate ca niște furnizori;

• contractele de furnizare de produse nu exclud subcontractarea.

Totodată, printr-o altă decizie, CNSC a reținut că este strict opțiunea ofertantului dacă partea din obiectul contractului de achiziție publică constând în furnizarea de materiale/bunuri este asigurată de un terț din poziția de furnizor sau din ipostaza de subcontractant, cele două calități nefiind reciproc incompatibile.(7)

Așadar, putem concluziona că este la latitudinea operatorilor economici dacă declară o companie care le furnizează materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziție publică ca subcontractant sau furnizor, diferența dintre cele două calități fiind dată de tipul de contract semnat între cele două companii.

Cu toate acestea, atragem atenția asupra faptului că, în situația în care ofertantul dorește ca autoritatea contractantă să ia în calcul capacitatea economică și profesională a terțului, pentru partea acestuia de implicare în executarea contractului(8) , atunci este necesar ca terțul să fie declarat ca subcontractant, nefiind suficient să aibă calitatea de furnizor(9). Prin urmare, într-o astfel de situație, ofertantul nu mai are libertatea de a opta între a declara sau nu terțul ca subcontractant.

(1)Respectiv dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. zz) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale.

(2) Menționat în Expunerea de motive referitoare la Proiectul de Lege privind aprobarea Ordonanței Guvernului nr. 3/2021 (a se vedea https://www.cdep.ro/proiecte/2021/500/00/7/em623.pdf).

(3)Pentru mai multe informații referitoare la diferențele existente, din perspectiva regimului juridic aplicabil, între subcontractanți, respectiv furnizori, facem trimitere la Nota de bune practici cu privire la interpretarea calității de furnizor și subcontractant în contractul de achiziție publică/sectorial, publicată de Agenția Națională pentru Achiziții Publice la data de 18 iunie 2021, actualizată – https://anap.gov.ro/web/notificare-cu-privire-la-interpretarea-notiunilor-de-furnizor-si-subcontractant-in-contractul-de-achizitie-publica-sectorial/ .

(4)În temeiul dispozițiilor art. 174 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 187 alin. (2) din Legea nr. 99/2016

(5) “Art. 3. – (1) În sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: […] w) furnizor – entitatea care pune la dispoziția unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant;”

(6)Decizia CNSC nr. 2542/C3/2796/5 decembrie 2022.

(7) http://portal.cnsc.ro/sivadoc/download.aspx?docUID=YzZmNmY3ZWUtYjk3OS00NjdiLWE5NjMtZjFmZjIwYjhhMWQx&pdfa1=ZmFsc2U=&filename=Qk8yMDE3XzM0OTUucGRm&action=aW5saW5l – pag. 8, para. 4-6.

(8) În condițiile art. 172 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 185 alin. (4) din Legea nr. 99/2016.

(9) http://portal.cnsc.ro/sivadoc/download.aspx?docUID=OWQwMTgzMWQtZDFjOC00NGQ3LThkYzAtZDJhYWJhZjc5ODEy&pdfa1=ZmFsc2U=&filename=Qk8yMDE2XzE4ODIucGRm&action=aW5saW5l – pag. 26, penultimul paragraf.

Un articol semnat de Dan-Rareș RĂDUCANU, Senior Partner (rraducanu@stoica-asociatii.ro) și Irina TITORIAN, Associate (ititorian@stoica-asociatii.ro), STOICA & Asociații.