Legăturile periculoase ale microîntreprinderilor

Spune-mi cu cine lucrezi, ca să-ți spun cum te impozitez! Acesta va fi noua direcție de analiză a inspecțiilor ANAF inițiate pentru a verifica dacă microîntreprinderile își pot apăra status-ul sau sunt în realitate sateliți ai unor întreprinderi plătitoare de impozit pe profit.

Problema apare în urma introducerii unei legături între definiția întreprinderilor legate din Legea 346/2004 și cifra de afaceri a microîntreprinderilor: pragul de 500.000 EUR sub care ar trebui să se regăsească o microîntreprindere se va determina luând în calcul și întreprinderile legate de aceasta.

Aprobată în perioada sărbătorilor și fără discuții prealabile cu mediul de afaceri, modificarea din OUG 115/2023 riscă să conducă la eliminarea regimului microîntreprinderilor. Indiferent dacă efectul este urmărit sau nu, determinarea cifrei de afaceri prin raportare la întreprinderile legate aruncă toate microîntreprinderile într-o mare nebuloasă:

• Ce înseamnă să fii legat de o altă întreprindere? Unde mă uit? De cine mă feresc?

• Se poate ajunge la depășirea pragului de 500.000 EUR de către microîntreprinderi care colaborează constant (uneori chiar exclusiv) cu beneficiari care au cifre de afaceri mult mai mari?

• Ne asumăm riscurile sau trecem toți la impozit pe profit?

Noțiunea de întreprinderi legate are origini europene având bazele în Recomandarea 2003/361/CE2 a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii. Fiind utilizată în special în materia ajutorului de stat, Recomandarea a fost interpretată de Comisie și de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în diverse situații.

Interpretările demonstrează că analiza nu este deloc simplă. Nici pentru specialiști. Definiția a fost adoptată în materia dreptului concurenței și utilizează noțiuni care nu sunt specifice fiscalității și nici familiare specialiștilor din această zonă.

Vom încerca să identificăm unele zone la care microîntreprinderile, sau cei care colaborează cu microîntreprinderi, ar trebui să fie atente astfel încât să evite o recalificare ulterioară. Vom vedea că, într-o primă fază, se va putea realiza o analiză sumară, pornind de la prevederile exprese ale Legii 346/2006. Într-o a doua etapă, societățile trebuie să realizeze o analiză aprofundată a legăturilor pe care le au cu persoanele juridice și fizice apropiate pentru a stabili dacă există un risc de legături periculoase ce i-ar putea transforma în plătitori de impozit pe profit.

Ce implica analiza sumară a legăturilor unei microîntreprinderi?

La prima vedere prevederile Legii 346/2004 implică doar o analiză sumară a structurii corporative a unei societăți. Întreprinderea trebuie să analizeze dacă:

b. deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi, sau dacă

c. are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi; sau dacă

d. are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia; sau dacă

e.este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective.

Fiecare dintre aceste situații ridică însă probleme de interpretare.

Deținerea majorității drepturilor de vot

O microîntreprindere A va fi legată de o altă societate B, dacă A deține majoritatea părților sociale/ acțiunilor și/ sau a drepturilor de vot. Prin urmare, orice procent de deținere mai mare de 50% în altă societate va conduce la existența unei legături între cele două entități. Subliniem că regula se aplică și dacă B este microîntreprindere: A și B vor fi legate indiferent de cine deține pe cine.

Dacă deținerile societăților sunt între 25% și 50%, întreprinderile vor fi doar partenere, și întreprinderile partenere sunt ignorate în definiția microîntreprinderii din Codul Fiscal.

Dreptul de a numi/ revoca majoritatea organelor de administrare

Este posibil ca o societate A să nu aibă un control majoritar din perspectiva participațiilor, dar să i se recunoască în actul constitutiv dreptul de a numi / revoca majoritatea membrilor organelor de administrare. Acest lucru se poate realiza juridic prin intermediul unor drepturi de veto sau prin dreptul de a propune membrii, coroborat cu obligația majoritarului de a-i numi pe cei propuși.

Atunci când există astfel de drepturi, cele două întreprinderi (cea care poate propune și cea în care sunt numiți administratorii) vor fi considerate legate.

Influența dominantă prin intermediul unui contract

Chiar dacă nu ne aflăm în situația unui control majoritar direct, există numeroase situații în care o societate este influențată de o altă entitate de care depinde comercial. Enumerăm câteva exemple de contracte pe care o microîntreprindere ar trebui să le analizeze pentru a stabili dacă nu cumva este influențată dominant de altcineva sau dacă nu influențează ea pe alții:

Contractele de franciză – două societăți conectate printr-un contract de franciză detaliat ar putea fi considerate legate mai ales dacă francizorul are multiple drepturi de a interveni în detaliu în modul în care beneficiarul își gestionează activitatea.

Contractele de prestări de servicii în care condițiile beneficiarului îi restrâng libertatea economică prestatorului. La aceste contracte, dacă microîntreprinderea scapă de riscul unei recalificării în activitate dependentă, rămâne un risc de considerare a existenței unei legături cu societatea beneficiară a serviciilor. Astfel de contracte sunt foarte des întâlnite în industrii care se bazează pe calitățile unor anumiți angajați ai unor microîntreprinderi și care impun un mod de prestare a serviciilor care reflectă o influență predominantă a beneficiarului. De exemplu: o microîntreprindere care realizează o parte a unui proiect ce se extinde pe o durată mare de timp și care își asumă obligații de reinvestire a veniturilor în anumite echipamente și de alocare a acestora către activitatea prestată către un anumit beneficiar, ar putea fi considerată legată de acel beneficiar, mai ales dacă este un client exclusiv.

Contractele în care există clauze penale care blochează orice încercare de eliberare a prestatorului de influența beneficiarului. De exemplu: microîntreprinderea produce șireturi pentru producătorul de pantofi și ar trebui să plătească o penalitate de 10 ori cifra de afaceri dacă ar întrerupe contractul din vina sa sau dacă ar livra cu prioritate către alți beneficiari. Cele două entități ar putea fi considerate legate deoarece beneficiarul ar avea o influență dominantă față de prestatorul aflat în imposibilitate juridică de a se dezlega.

Contracte de furnizare/ distribuție pe termen lung pot conduce la apariția unei influențe dominante prin simpla posibilitate a existenței unei clauze de denunțare: o societate microîntreprindere A va fi influențată dominant de clientul ei B dacă el este clientul care aduce majoritatea veniturilor lui A și ar avea dreptul de a denunța oricând contractul. A nu l-ar supăra niciodată pe B pentru că riscă să piardă principala sursă de venit. Această situație ar fi una în care există o influență dominantă și întreprinderile ar fi legate.

În esență, cam orice înțelegere prin care o entitate ajunge să controleze resursele și veniturile sau politicile comerciale ale unei alte societăți riscă să fie considerată o influență dominantă, în special în cazul în care contractele se derulează pe o lungă durată.

Analiza sumară arată că vor exista multe situații în care microîntreprinderile ar putea fi considerate legate de partenerii lor. Vom vedea în continuare că aceste legături pot apărea însă și indirect, prin intermediul unor persoane fizice.

Analiza aprofundată implică verificarea relațiilor comerciale ale persoanelor apropiate și înțelegerea pieței pe care activează microîntreprinderea.

Dacă nu ne încadrăm în mod direct în situațiile descrise mai sus, nu puteți sta liniștiți!

Legea 346/2004 preia din Recomandare o prevedere care poate bulversa analiza: situațiile de mai sus se pot identifica și atunci când există o legătură indirectă. Când se manifestă aceasta:

1. Dacă mai multe persoane fizice acționează în mod concertat/ de comun acord și creează în acest mod legăturile descrise mai sus, și

f. Dacă societățile între care se creează aceste legături acționează pe aceeași piață relevantă sau pe piețe adiacente.

Sunt o mulțime de elemente de clarificat într-un singur paragraf din lege:

Mai multe persoane fizice/ un grup acționează concertat sau de comun acord.

Recomandarea Comisiei folosește termenul acțiune concertată (acting jointly), dar traducerea din Legea 346/2004 a reținut formula acționează de comun acord.

Considerăm că traducerea nu este corectă și că autoritățile vor verifica dacă există o acțiune concertată. Spre deosebire de situația unei acțiuni de comun acord, o acțiune concertată se va putea reține și în lipsa unui acord expres, scris al participanților.

Membrii familiei persoanelor care controlează întreprinderea sunt primii vizați. Este ceea ce a reținut Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza HaTeFo. În acea cauză, societatea HaTeFo a fost considerată legată de societatea X deoarece existau relații de rudenie între asociați și între unii asociați și administratorii celor două societăți. Din păcate, în astfel de situații, rudenia și afinitatea pot naște o prezumție de acțiune concertată, autoritățile solicitând persoanelor implicate să demonstreze că au acționat în mod independent.

Subliniem că, deși în situația rudelor avem o prezumție că ar acționa concertat, există și alte situații în care se pot identifica acțiuni concertate. De exemplu: există un acord între acționarii unei firme A, o persoană fizică B acționar majoritar și o microîntreprindere C acționar minoritar, ca administratorul lui C să propună majoritatea administratorilor în firma A. Deși numirea efectivă se va realiza de către B, cele două persoane fizice B și administratorul lui C au acționat concertat și au acordat dreptul microîntreprinderii să numească organe de conducere în A. Dacă și celelalte condiții referitoare la piață sunt îndeplinite, în această situație, C va fi întreprindere legată cu A.

Existența unei acțiuni concertate nu este singura condiție pentru a stabili dacă există întreprinderi legate, dar este condiția unde se poate manifesta creativitatea inspectorilor ANAF.

Societățile între care apar legături acționează pe aceeași piață relevantă?

Piața relevantă o noțiune larg dezbătută în dreptul concurenței. La nivel local, Consiliul Concurenței a publicat Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 2010 privind definirea pieţei relevante, document care stă la baza înțelegerii noțiunii de piață relevantă.

Pe scurt: „O piață relevantă a produsului cuprinde toate produsele și/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării acestora.”

Nu, nu înseamnă că întreprinderile au același obiect de activitate, același CAEN!

Este posibil ca produsul / serviciul pe care îl realizează A să fie similar celui realizat de B care are un CAEN principal diferit. De exemplu: un prestator de servicii de leasing financiar va avea un CAEN diferit de cel care furnizează servicii de leasing operațional . Cu toate acestea, serviciile prestate pot fi încadrate în aceeași piață relevantă.

În același timp, este posibil ca A să aibă același CAEN cu B, dar piețele relevante să fie diferite pentru că se adresează unor consumatori diferiți. De exemplu, un distribuitor de cafea care comercializează soluții de cafea către un consumator casnic se va găsi pe o piață relevantă diferită de un alt distribuitor care oferă soluții de cafea către clienți corporate.

Pentru a complica și mai mult lucrurile, la noțiunea de piață relevantă a produsului se adaugă și o componentă geografică, care reprezintă „zona în care întreprinderile în cauză sunt implicate în cererea şi oferta de produse sau servicii, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care poate fi delimitată de zonele geografice învecinate, deoarece condiţiile de concurenţă diferă în mod apreciabil în respectivele zone. ”

În acest caz, deși societățile A și B pot furniza aceleași produse / servicii, acestea se pot afla pe piețe diferite prin prisma ariei geografice în care își desfășoară activitatea. De exemplu, un magazin ce bricolaj din București nu este activ pe aceeași piață relevantă cu unul din Timișoara.

Analiza se va realiza de la caz la caz, determinarea pieței relevante depinzând de contextul specific fiecărei industrii și a fiecărui produs/ serviciu analizat.

Societățile între care apar legături acționează pe piețe adiacente?

Dacă definiția pieței relevante poate ajunge să fie stăpânită de contribuabili, singuri sau cu ajutor specializat, analiza pieței adiacente va conduce în mod cert la analize economice elaborate. Piața adiacentă este definită chiar de Legea 346/2004 ca fiind cea situată direct în amonte sau în aval pe piața în cauză.

Pare simplu deoarece în materie de TVA s-au mai utilizat termenii amonte/ aval. Dar în materia dreptului concurenței, zonă din care provin aceste instituții, termenii au cu totul alt sens. Punctul de plecare pentru înțelegerea lor sunt Orientările privind evaluarea concentrărilor neorizontale în conformitate cu regulamentul Consiliului privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi – (2008/C 265/07). Acestea explică raportul dintre amonte și aval prin raportul dintre un producător al unor componente și cel al unui produs final. Piața componentelor va fi piața din amonte iar piața produsului final va fi cea din aval.

De exemplu: o microîntreprindere care produce șireturi pentru pantofi va fi situată direct în amonte față de clientul său care produce pantofii. În același mod, dezvoltatorul elementelor grafice dintr-un joc online se va regăsi în amonte față de entitatea care dezvoltă jocul online.

Problemele încep să apară atunci când discutăm de mai mulți participanți la realizarea unui produs/ serviciu: producătorul șireturilor este în amonte sau în aval față de cel care produce talpa pantofilor? Dar entitatea care este responsabilă de recuzita tehnică a unui film prin raportare la entitatea care se ocupă de costumele actorilor, ambele situate în amonte față de producătorul de film?

Ca și în situația pieței relevante, analiza trebuie realizată de către fiecare entitate în parte, prin raportare la rolul pe care aceasta îl are în lanțul de producție al serviciului/ produsului final.

Avantajul reglementării este că apelează la noțiuni deja cunoscute și interpretate în alte arii de drept. Dezavantajul este că, similar problemelor apărute în domeniul fondurilor nerambursabile, reglementarea necesită resurse tehnice și financiare suplimentare care vor fi mai greu de identificat de către microîntreprinderi.

… De ce atâtea legături cu lumea,

Părinţi atâţia şi urmaşi siliţi

Şi toată-această nebunească-asemănare?…

Ana Blandiana – Legături

A treia taină, Editura pentru Literatură, 1969

Articol semnat de George Trantea, Roxana Roșca și Sergiu Păun, Filip & Company.