Noi modificări în legislația achizițiilor publice – reținerea cauțiunii în cazul „contestațiilor nejustificate”
Sub presiunea termenelor impuse de PNRR în ceea ce privește finanțarea autostrăzilor și căilor ferate, Guvernul a adoptat mai multe modificări la legislația achizițiilor publice cu speranța că procedura și cei implicați în aceasta se vor eficientiza.
În concret, este vorba despre Ordonanță de Urgență nr. 26/2022 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul investiţiilor publice (în continuare „O.U.G. nr. 26/2022”) și despre Hotărârea de Guvern nr. 375/2022 care modifică Hotărârea de Guvern nr. 394/2016 și Anexele nr. 1 și 2 la Hotărârea de Guvern nr. 1/2018. Toate, acte normative importante în domeniul achizițiilor publice. Modificările aduse prin aceste acte normative au fost prezentate pe larg într-un articol publicat anterior.
Una din afirmațiile politice realizate la momentul anunțării modificărilor a avut în vedere „contestațiile nejustificate”, anunțându-se că autoritatea va reține în mod obligatoriu cauțiunea firmelor care pierd aceste contestații (n.n. nejustificate).
Modificările într-adevăr vizează și aspectele privind cauțiunea, însă există detalii ce trebuie avute în vedere. Soluția nu este atât de neiertătoare precum o prezintă declarațiile politice.
Așadar, O.U.G. nr. 26/2022 modifică Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor și adaugă la art. 61^1 după alin. (5) un nou alineat (5^1), cu următorul cuprins:
- „(5^1) În situația în care contestația depusă în cadrul procedurii de achiziție publică este respinsă, autoritatea contractantă are obligația de a efectua demersurile necesare în vederea reținerii cauțiunii constituită la Consiliu de către operatorul economic care a depus contestația, în vederea și în limita acoperirii prejudiciilor create de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire”
Reținem așadar următoarele:
(i) Nu orice contestație respinsă va duce la obligatoriu la reținerea cauțiunii, ci doar acelea care produc prejudicii prin întârzierea finalizării procedurii de atribuire;
(ii) Autoritatea este într-adevăr obligată să realizeze demersuri, însă doar pentru a reține cauțiunea în limita prejudiciilor create;
(iii) Aceste prejudicii vor trebui dovedite, cuantificate într-o anumită măsură care să fie previzibilă și care să aibă în vedere criterii obiective.
Singurul efect al modificării are în vedere introducerea unei obligații legale exprese prin care autoritățile contractante sunt determinate să efectueze obligatoriu demersuri pentru recuperarea cauțiunii. Anterior, o asemenea obligație nu era menționată expres, deși în cazul existenței unor prejudicii, urmărirea cauțiunii ar fi trebuit să fie o decizie obligatorie din partea autorităților și instrumentele legale necesare existau.
După realizarea acestei modificări și introducerea unei obligații legale exprese, urmărirea respectivei cauțiuni va fi obligatoriu a fi realizată, sancțiunile putând fi, pe lângă unele disciplinare, și penale. Fiind o obligație impuse de lege (lege în sens larg, prin care înțelegem și Ordonanțele de Urgență), nerespectarea acestei obligații poate duce la răspunderea penală pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 din Codul Penal.
În aceste condiții, modificarea introdusă în legislație va asigura realizarea demersurilor de către autorități pentru reținerea cauțiunii în caz de prejudiciere prin întârzierea procedurii, însă este de reținut că această cauțiune nu va fi reținută de plano în cazul tuturor contestațiilor respinse. Pentru acest motiv, nu credem că măsura va reuși neapărat să descurajeze semnificativ inițierea contestațiilor, deși probabil acesta a fost scopul urmărit de legiuitor.
Articol semnat de George Trantea (partener), Adrian Zamfir (associate)