Prețul forfetar în cadrul contractelor de achiziție publică având ca obiect proiectarea și execuția de lucrări

În cuprinsul prezentului articol, ne propunem să oferim o soluție unei probleme importante cu care se pot confrunta, în realitatea practică, antreprenorii din cadrul contractelor de achiziție publică, având ca obiect proiectarea și execuția de lucrări, reglementate de HG nr. 1/2018, mai precis, posibilitatea ca autoritatea contractantă, în calitate de beneficiar, să refuze, ulterior finalizării lucrărilor, plata diferenței dintre valoarea forfetară convenită prin acordul contractual și valoarea sumelor acceptate la plată pe parcursul derulării acestuia.

În prezent, o parte semnificativă din contractele de antrepriză din domeniul achizițiilor publice este supusă prevederilor HG nr. 1/2018 pentru aprobarea condițiilor generale și specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziție aferente obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice (în continuare “HG nr. 1/2018”). Anexa nr. 2 la acest act normativ cuprinde condiţiile generale şi specifice, împreună cu modelul-cadru de acord contractual, pentru contractele de achiziţie publică sau sectorială de lucrări, care au ca obiect atât proiectarea, cât şi execuţia de lucrări şi care sunt aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice, inclusiv fonduri nerambursabile şi/sau rambursabile[1].

În esență, clauzele acestor contracte sunt reprezentate de Condițiile generale pentru contractele de proiectare și execuție de lucrări din Anexa nr. 2 la actul normativ menționat (în continuare “Condițiile generale”), astfel cum au fost completate și amendate prin intermediul Condițiilor specifice stabilite de Părți la încheierea Contractului și prin intermediul Acordului Contractual.

Condițiile generale aprobate prin HG nr. 1/2018 sunt abundente din perspectiva clauzelor care reglementează modalitatea de stabilire și plata prețului. La prima vedere, acestea oferă o soluție clară – în lipsa unei stipulații exprese, potrivit căreia prețul lucrărilor urmează a fi plătit conform cantităţilor furnizate sau lucrărilor efectuate, prețul contractului reprezintă o sumă forfetară[2]. Astfel, clauza 45.4 din Condițiile generale prevede expres că, în măsura în care părțile vor să deroge de la prețul forfetar, acest lucru trebuie să fie prevăzut expres prin Condițiile speciale agreate de către părți. Această concluzie este confirmată mai multe clauze din Condițiile generale[3].

De altfel, prevederile din HG nr. 1/2018 referitoare la prețul contractului de achiziție publică de lucrări nu reprezintă altceva decât o aplicație particulară a prețului forfetar reglementat la art. 1867 din Codul civil, astfel încât Clauza 49.1 prevede expres: „Cu excepţia cazurilor expres prevăzute în Condiţiile Contractuale, Antreprenorul nu va fi îndreptăţit să solicite o creştere a sumei forfetare invocând motivul că lucrarea sau serviciul a necesitat mai multă muncă sau a costat mai mult decât anticipat iniţial, şi, de asemenea, Beneficiarul nu va fi îndreptăţit să solicite o diminuare a preţului forfetar invocând motive opuse celor menţionate mai sus”

Cu toate acestea, o serie de prevederi contractuale referitoare la modalitatea în care urmează să fie plătit prețul (i.e. privind graficul de eșalonare a plăților, întocmirea situațiilor de lucrări sau emiterea unui certificat de plată) generează dificultăți de interpretare ce sunt speculate, uneori, în practică, de autoritățile contractante pentru a evita plata integrală a prețului.

Astfel, după ce se stabilește, prin clauza 49.1, că suma forfetară urmează a fi plătită în conformitate cu graficul de eșalonare a plăților, clauza 49.2 din Condițiile generale prevede următoarele:

^“49.2.[…] De asemenea, Supervizorul va folosi o metodă alternativă de evaluare a părţilor din Lucrările Permanente executate la acel moment (inclusiv Documentele Antreprenorului), folosind listele de cantităţi din Documentele Antreprenorului, măsurarea acestor cantităţi real executate şi preţurile unitare transmise de către Antreprenor potrivit prevederilor clauzei 18 [Structura detaliată a preţului] sau alte preţuri unitare relevante, cum ar fi preţuri de piaţă.”

De asemenea, Clauzele 50.1 și 50.3 din Condițiile generale dispun că:

“50.1. Situaţia de Lucrări

După Data de Începere, lunar, Antreprenorul va transmite Supervizorului, în patru exemplare, Situaţia de Lucrări în care va prezenta detaliat sumele la care Antreprenorul se consideră îndreptăţit, împreună cu documentele justificative. […]

Antreprenorul nu va solicita în cadrul Situaţiilor de Lucrări şi Supervizorul nu va certifica la plată sume pentru care Antreprenorul nu a furnizat integral şi în forma finală documentele justificative necesare, stabilite în mod rezonabil de către Supervizor.”

“50.3. […] Prin emiterea unui Certificat de Plată, Supervizorul certifică, pe propria răspundere, faptul că sumele solicitate la plată sunt în conformitate cu prevederile Contractului şi corespund cu lucrări, servicii şi articole reale şi conforme cu prevederile Contractului. […]

Supervizorul nu va certifica la plată sume pentru care Antreprenorul nu a furnizat integral şi în forma finală documentele justificative necesare, stabilite în mod rezonabil de către Supervizor.”

La o citire superficială, aceste dispoziții pot părea contradictorii și pot genera riscul ca un beneficiar, autoritate contractantă, să refuze, ulterior finalizării lucrărilor, plata diferenței dintre valoarea forfetară convenită prin acordul contractual și valoarea sumelor acceptate la plată pe parcursul derulării acestuia.

Considerăm că o asemenea interpretare nu poate fi primită și că un asemenea refuz s-ar baza pe o confuzie între obligația de plată a prețului, care vizează prețul total (stabilit ca sumă forfetară) și modalitatea în care părți din acesta se decontează pe parcursul derulării contractului. De altfel, clauza 49.2 stabilește mecanismul prin care se realizează concilierea dispozițiilor contractuale referitoare la prețul forfetar cu cele care prevăd decontarea pe baza cantităților real executate[4].

Prin interpretarea sistematică a dispozițiilor citate, apreciem că trebuie să fie făcută o distincție între decontarea lucrărilor pe parcursul executării acordului contractual și prețul total, forfetar pe care beneficiarul este obligat să îl plătească antreprenorului la finalul executării acestui contract.

Astfel, este adevărat că, prin raportare la dispozițiile clauzei 49.2, dacă aplicarea metodei prevăzute în graficul de eșalonare a plăților ar conduce la situația în care valoarea contractuală a lucrărilor executate să fie semnificativ mai mare decât valoarea părților din lucrările permanente executate la acel moment, stabilită în conformitate cu metoda alternativă prevăzută de clauza menționată, supervizorul este îndreptățit să rețină temporar această diferență din certificatul aferent de plată. Prin urmare, pe parcursul executării acordului contractual, decontarea lucrărilor se poate face pe baza cantităților real executate și nu conform graficului de eșalonare a plăților.

În schimb, ulterior finalizării lucrărilor, antreprenorul este îndreptățit să solicite la plată diferența dintre valoarea lucrărilor ca sumă forfetară prevăzută în graficul de eșalonare a plăților și valoarea stabilită de către supervizor pe parcursul derulării contractului, având în vedere faptul că, potrivit clauzei 49.2, “Orice sold rămas reținut temporar în conformitate cu prevederile prezentei subclauze va deveni plătibil în primul Certificat de Plată emis după aprobarea Recepţiei la Terminarea tuturor Lucrărilor.”.

Așadar, putem concluziona că beneficiarul va rămâne obligat la plata prețului forfetar agreat de părți prin intermediul acordului contractual, indiferent de cantitățile real executate de către antreprenor, iar metoda alternativă de defalcare a plăților în funcție de cantitățile real executate, prevăzută de Clauza 49.2, reprezintă doar un mecanism de stabilire a cuantumului plăților pe care beneficiarul trebuie să le facă pe parcursul executării acordului contactul.

Un articol semnat de Dan-Rareș RĂDUCANU – Senior Partner și Mircea VASILE – Junior Lawyer, STOICA & ASOCIAȚII.

[1] A căror valoare totală estimată este egală sau mai mare decât pragul valoric prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare 27.334.460 lei (5.538.000  EUR).

[2] Potrivit Clauzei 45 Valoarea Contractului:

“45.1. Valoarea Contractului va fi Preţul Contractului ca sumă forfetară (cu excepţia Sumelor Provizionate), la care se adaugă TVA, şi va putea fi ajustată şi revizuită în conformitate cu prevederile Condiţiilor Contractuale.

[…]

45.4. Dacă o parte din Lucrări urmează a fi plătită conform cantităţilor furnizate sau lucrărilor efectuate, prevederile referitoare la măsurare şi evaluare vor fi menţionate în Condiţiile Speciale. Valoarea Contractului va fi stabilită în consecinţă şi va face obiectul unor actualizări în conformitate cu prevederile Condiţiilor Contractuale.”

[3] Potrivit Clauzei 18 Structura detaliată a preţului:

“18.1. În termen de 30 de zile de la aprobarea proiectului tehnic, Antreprenorul va transmite o propunere de preţuri unitare pentru fiecare cantitate din proiectul tehnic, precum şi o defalcare a acestor preţuri unitare care va identifica costurile incluse pentru manoperă, Materiale, Utilaje, transport, costuri indirecte şi profit. Aceste propuneri nu vor afecta Preţul Contractului ca sumă forfetară (cu excepţia Sumelor Provizionate) sau prevederile Contractului”

Potrivit Clauzei 49 Graficul de Eşalonare a Plăţilor şi Sume Provizionate:

„49.1. Preţul Contractului, cu excepţia Sumelor Provizionate, reprezintă o sumă forfetară[…]”

[4] “49.2. În scopul emiterii Certificatelor de Plată pe parcursul executării Contractului până la aprobarea Recepţiei la Terminarea tuturor Lucrărilor, Supervizorul va evalua valoarea contractuală a Lucrărilor executate (inclusiv Documentele Antreprenorului produse) la momentul respectiv în conformitate cu metoda prevăzută în Graficul de Eșalonare a Plăților. De asemenea, Supervizorul va folosi o metodă alternativă de evaluare a părţilor din Lucrările Permanente executate la acel moment (inclusiv Documentele Antreprenorului), folosind listele de cantităţi din Documentele Antreprenorului, măsurarea acestor cantităţi real executate şi preţurile unitare transmise de către Antreprenor potrivit prevederilor clauzei 18 [Structura detaliată a preţului] sau alte preţuri unitare relevante, cum ar fi preţuri de piaţă. Dacă aplicarea strictă a metodei prevăzute în Graficul de Eşalonare a Plăţilor ar cauza ca valoarea contractuală a Lucrărilor executate să fie semnificativ mai mari decât valoarea părţilor din Lucrările Permanente executate la acel moment, valoare stabilită de către Supervizor în conformitate cu metoda alternativă prevăzută mai sus, Supervizorul va fi îndreptăţit să reţină temporar această diferenţă din Certificatul aferent de Plată, transmiţând Antreprenorului detaliile justificative. Sumele reţinute temporar vor deveni plătibile în măsura în care diferenţa între valoarea Lucrărilor executate evaluată cu metoda stabilită în Graficul de Eşalonare a Plăţilor şi valoarea Lucrărilor Permanente executate stabilită de către Supervizor în conformitate cu metoda alternativă prevăzută mai sus se reduce. Orice sold rămas reţinut temporar în conformitate cu prevederile prezentei subclauze va deveni plătibil în primul Certificat de Plată emis după aprobarea Recepţiei la Terminarea tuturor Lucrărilor.

Pentru evitarea oricărui dubiu, dacă valoarea contractuală a Lucrărilor executate (aplicând metoda prevăzută în Graficul de Eşalonare a Plăţilor) este, în orice moment înainte de aprobarea Recepţiei la Terminarea tuturor Lucrărilor, mai mică decât valoarea Lucrărilor Permanente executate stabilită de către Supervizor în conformitate cu metoda alternativă prevăzută mai sus, Certificatul de Plată aferent va fi emis în conformitate cu metoda stabilită în Graficul de Eşalonare a Plăţilor.”

Articol susținut de STOICA & ASOCIAȚII