Oficiul de Combatere a Spălării Banilor s-a blocat pentru că Legea 129/2019 nu a fost scrisă bine. Avocatul Mihai Hotca explică normele apărute zilele trecute

Legislația Oficiului Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor (ONPCSB) continuă să ridice semne de întrebare cu privire la aplicare, chiar după ce au apărut normele de aplicare. Practic, autoritățile au încercat transpunerea unei directive europene, doar că atunci când au făcut asta nu au fost atenți la cum au făcut-o. Astfel, în practică, au apărut probleme cu privire la interpretarea Legii (129/2019), lucru care a dus la blocarea instituției. Acest din urmă lucru a fost confirmat chiar de o șefă din cadrul Oficiului, Corina Dragomir, în cadrul unui eveniment. De altfel, pare că nici ea nu prea știe cum instituția va interpreta legea. Practic, pentru că anumite tipuri de firme trebuie să completeze un formular cu numele unei persoane desemnate în relația cu Oficiul, iar legea e ambiguă, s-au trimis multe astfel de documente, chiar și de la cine nu era nevoie. HotNews.ro a relatat recent ce s-a întâmplat recent aici.

Referitor la recentele norme publicate în Monitorul Oficial, zilele trecute, HotNews.ro a discutat cu avocat prof. univ. dr. Mihai Adrian Hotca.

Parțial, spune el, s-au clarificat anumite probleme ivite în practică, în schimb altele au rămas nerezolvate și, totodată, au apărut unele noi.

Cu titlu de exemplu, dintre chestiunile clarificate a menționat:

• Sunt enumerate entitățile raportoare (denumite în norme entități reglementate) supravegheate de Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor;

• Pentru a facilita identificarea unora dintre entitățile reglementate, normele de aplicare a Legii nr. 129/2019 menționează codurile CAEN;

• Sunt stabilite atribuțiile organismelor de autoreglementare ale entităților reglementate;

• Sunt stabilite persoanele care numesc persoanele cu responsabilități și ofițerii de conformitate, respectiv reprezentanții legali ai entităților raportoare;

• Sunt indicate anumite criterii referitoare la stabilirea persoanelor cu responsabilități sau ofițerilor de conformitate;

• Este reiterată exceptarea de la obligația desemnării persoanelor cu responsabilității a persoanelor fizice și a altor entităţi sau persoane fizice care comercializează, în calitate de profesionişti, bunuri sau prestează servicii, în măsura în care efectuează tranzacţii în numerar a căror limită minimă reprezintă echivalentul în lei a 10.000 euro;

• Sunt stabilite detalii edificatoare în ceea ce privește anumite obligații care revin entităților raportoare ș.a.

Ca exemple de probleme nerezolvate:

• Nu sunt menționate documentele pe baza cărora se stabilește beneficiarul real;

• Nu sunt precizate criteriile potrivit cărora se stabilește caracterul suspect al tranzacțiilor ce trebuie raportate la Oficiu;

• Lipsesc precizări privind obligația desemnării persoanelor responsabile referitoare la anumite categorii de entității care formal sunt menționate printre entitățile raportoare, dar „in concreto” desfășoară doar activități excluse din sfera celor care sunt vizate de obligația de raportare (de exemplu, în cazul avocaților care prestează activități profesionale din oficiu sau doar în litigii) etc.

„Ca exemplu de chestiuni noi, generate de conținutul normelor de aplicare, am în vedere faptul că unele dintre normele de punere în aplicare exced literei Legii nr. 129/2019 sau aduc completări care nu pot fi făcute prin legislația secundară (de pildă, referitoare la secretul profesional, anumite consecințe penale ș.a.)”, spune el.

Potrivit acestuia, normele metodologice au carențe în ceea ce privește stabilirea beneficiarului real și criteriile după care sunt identificate tranzacțiile suspecte.

Colaborarea cu cei de la ONPCSB

„Reprezentanții Oficiului ne-au primit și ne-au ascultat doleanțele, iar în ceea ce privește chestiunile în dispută sau neclare fie și-au expus punctele de vedere, dintre care unele au fost concordante cu ale noastre, altele divergente, fie s-au angajat să le soluționeze prin legislația secundară”, spune el.

Potrivit acestuia, sunt, însă, anumite probleme care nu depind de cei chemați să pună în executare legea (aici avem în vedere Oficiul), ci de legiuitor, deoarece vizează modalitatea de transpunere în dreptul intern a Directivei UE 2015/849, care la punctul 39, precizează: „În cazul anumitor entităţi obligate, statele membre ar trebui să aibă posibilitatea de a desemna un organism corespunzător de autoreglementare în calitate de autoritate care este informată în primă instanţă în locul unităţii de informaţii financiare. În conformitate cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, un sistem în care raportarea se face în primul rând către un organism de autoreglementare constituie o garanţie importantă pentru a menţine protecţia drepturilor fundamentale în ceea ce priveşte obligaţiile de raportare aplicabile avocaţilor. Statele membre ar trebui să furnizeze mijloacele şi modalitatea de păstrare a secretului profesional şi a confidenţialităţii şi de respectare a vieţii private (s.n.)”.

„Din pasajul citat mai sus, corelat cu reglementările interne privind profesiile independente (de pildă, legislația privind profesia de avocat), rezultă că, în cazul celor care au propriile autorități de reglementare (organisme, conform Directivei), raportarea tranzacțiilor ar trebui să se facă prin intermediul autorităților de autoreglementare. Rațiunea acestei modalități de stabilire a raportării rezidă în scopul prevăzut în Directiva (UE) 2015/849, respectiv acela de a „menţine protecţia drepturilor fundamentale în ceea ce priveşte obligaţiile de raportare”, afirmă Hotca.

• Într-adevăr, potrivit Directivei (UE) 2015/849, statul este obligat „să furnizeze mijloacele şi modalitatea de păstrare a secretului profesional şi a confidenţialităţii şi de respectare a vieţii private”.

Prin urmare, spune el, se impune modificarea Legii nr. 129/2019, în sensul menționării că anumite profesii independente sunt excluse de la obligația privind desemnarea persoanelor cu responsabilități în aplicarea Legii nr. 129/2019, iar în ceea ce privește obligația de raportare a, aceasta să fie îndeplinită față de organismele de autoreglementare ale diferitelor profesii, iar nu direct către ONPCSB. Urmând ca, după analiza efectuată de către persoana responsabilă desemnată în cadrul structurilor de conducere, acestea să decidă dacă, potrivit legii, se impune sau nu raportarea către ONPCSB.

Explicațiile unei șefe de la ONPCSB într-o dezbatere

Săptămâna trecută a avut loc un eveniment cu privire la această Lege (129/2019). Din partea Oficiului Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor a vorbit Corina Dragomir, șef serviciu la Supraveghere și Control.

La început a avut o prezentare, dar în timpul acesteia, pentru că unii contabili și auditori aveau întrebări, a fost întreruptă pentru explicații. La un moment dat a vorbit despre tipurile de tranzacții ce trebuie raportate, pentru că sumele care au legătură între ele de peste 10.000 de euro, echivalent lei, trebuie raportate.

Corina Dragomir: Ce trebuie să facem noi, ca entități (raportoare n.r.), pentru a afla și a raporta operațiunile legate între ele? Trebuie să emitem dispoziții în normele interne și să-mi stabilesc eu termenul (adică persoana desemnată n.r.). Eu pot să vă sugerez. Termenul poate să fie de o lună de zile, două luni sau un an. Să spunem că am un client la notariat. Despre activitatea notarilor putem vorbi. Se încheie un antecontract de vânzare-cumpărare cu o sumă în numerar de 5.000 euro și peste 2 luni clientul respectiv perfectează contractul și mai plătește numerar în 5.000 de euro. Eu am obligația să le comunic pe amândouă pentru că sunt legate între ele.

Un contabil și auditor financiar a intervenit: În cazul unui contract comercial în care ocazional se fac niște plăți în numerar, același cotract de-a lungul unui an, să fac în prima lună o plată de 3.000, a doua lună de 2000 și a treia lună restul…

Dragomir: Da, trebuie raportate, dar aceste proceduri trebuie să țină cont de termenul respectiv, să fie proporțional cu riscul de spălare de bani. Sunt societăți comerciale care au în registrul de casă plata dividendelor, pentru că așa doresc asociații. Nu este nimic rău. Dividendele sunt repartizate, impozitate, nu vor să le ridice prin bancă. Codul fiscal ne interzice anumite încasări și plăți prin registrul de casă până la o anumită sumă. Să spunem că vreau să-mi iau dividendele prin registrul de casă.

Contabil/auditor: Păi nu am cum, că încalc legea 70 (pe 2015 n.r.).

Dragomir: Mă bucură că sunteți la asentimentul meu că și eu am zis la fel, că Legea 70 impune ceva. Însă, în piață, contabilii și auditorii mi-au spus că lucrurile astea se întâmplă în practică. Și eu m-am mirat să încalci Codul fiscal și să aplici Legea 129/2019 cu privire la raportare. Și eu am fost mirată.

Pe tranzacții comerciale sunt societăți comerciale care fac plăți sau încasări de câte 5.000 lei pe factură. În accepțiunea acestei legi, societățile trebuie să stabilească în cadru intern termenul, părțile, chiar dacă avem facturi diferite.

Contabil: În cazul în care prin procedură internă își stabilește că nu are voie să facă astfel de plăți într-un termen rezonabil de 1, 2, 5 luni și nu atinge pragul de 10.000 euro mai are vreo obligație?

Dragomir: Nu are ce raporta. Dvs. trebuie să vă selectați toate obligațiile din lege și să vi le adaptați obiectului dvs. de activitate. Dacă nu am registru de casă, înseamnă că eu nu am treabă cu obligațiile de raportare a numerarului. Dacă am numerar în casă, atunci am obligația să aplic această lege.

Cum s-a blocat și sufocat instituția

Așa cum am spus la începutul articolului, trebuie desemnate anumite persoane care să raporteze tranzacțiile la Oficiu.

„Cu privire la desemnarea persoanelor, vă referiți la cei mulți prestatori de servicii și comercianți în măsura în care ei au numerar de 10.000 euro. Vă rog să vă uitați că articolul 23 din lege cu persoana desemnată. Exceptează la aliniatul 4 pe aceste entități multe (se referă la comercianți etc. n.r.). De ce? Dacă aceste entități nu au numerar de 10.000 euro nu intră sub incidența legii. Să spunem că ar avea numerar. Pentru ce este importantă o persoană desemnată la o societate care desfășoară activități de înfrumusețare? Sau că mă duc eu la restaurant? Oare persoana aia desemnată mă întreabă, când îmi coafează părul, cum mă cheamă, de unde am bani, cine e beneficiarul real al sumelor?”, a spus Corina Dragomir.

Legiuitorul, spune ea, a obligat, pentru persoane desemnate, numai o categorie importantă a entităților raportoare.

„Nu pe cei mulți, cum am făcut acum 3 săptămâni și instituția e blocată și sufocată de 10.000 de înregistrări cu privire la comerț, îngrijiri corporale, activități sportive”, a afirmat Dragomir.

De precizat, așa cum scrie și în articolul publicat recent, toate acestea s-au întâmplat pentru că transpunerea Directivei europene nu s-a făcut cum trebuie, iar Oficiul nu a comunicat cu cei care au cerut lămuriri.

Până la urmă, cine raportează?

Așa cum reiese în dialogul de mai jos, din aceeași dezbatere, Oficiul nu prea știe nici acum în ce fel să interpreteze legea.

Avocat: Am o întrebare referitoare la noțiunea de furnizor de servicii. Am văzut cu furnizorii de servicii pentru societăți și alte construcții juridice sunt definiți ca cei care prestează cu titlu profesional un număr de servicii. Mă interesează cel de la punctul 3: furnizează un sediu social, un domiciliu ales sau orice alt serviciu legat de o societate sau orice altă persoană juridică. Interpretarea acestui punct a fost puțin diferită în practică. Din punctul meu de vedere și al colegilor mei, aici s-a referit mai degrabă la o interpretare restrânsă: servicii care sunt necesare pentru înființarea sau administrarea unei societăți, inclusiv aceasta, de oferire a unui domiciliu profesional, sediu. Am văzut în schimb, în practică, și o interpretare literală, mai largă: orice societate care prestează cu titlu profesional servicii pentru altă societate, în beneficiul altei societăți va deveni entitate raportoare. De exemplu, o firmă care prestează servicii de de catering, zugrăvire. Care dintre aceste interpretări este cea pe care o împărtășește Oficiul?

Dragomir: Așa cum am precizat la entitățile de la litera (i, acele multe, care prestează servicii, nici aici nu este cazul ca o societate care zugrăvește pereți sau spală mocheta să devină entitate raportoare. Nu este scopul ăsta de a preveni spălarea banilor. Care ar fi logica și spiritul aplicării acestei legi. Legiuitorul, din punctul meu de vedere, s-a referit al prestări de servicii referitoare la consultanță afaceri și management pentru societăți.

Avocat: Scuze, referitor la management și consultanță este o literă distinctă la articolul 5, care include activitățile astea. Nu cred că ar avea sens să fie incluse aici.

Dragomir: Eu sunt de acord. Știți ce rugăminte am la dvs. și pentru toată lumea? Această lege trebuie să vină cu niște completări și modificări pentru implementarea Directivei a cincea. Este în curs de realizare. Și dvs. puteți să aduceți îmbunătățiri dispozițiilor legale pentru a fi mai clare. V-aș ruga să vă adresați oficiului și să spuneți aceste lucruri pentru a nu mai interpretabile, pentru a fi clare pentru toată lumea. Vă rog, contribuiți la proiectul ordonanței

O doamnă (probabil tot contabil sau auditor): Formularea este identică, a fost preluată și în Legea nouă. În ce măsură acele norme care sunt trimise spre Monitorul oficial conțin referiri la această sintagmă de furnizori pentru…

Dragomir: Doamnă, acum nu știu dacă sunt referiri cu privire la această sintagmă. Această dispoziție legală a fost preluată direct din Directivă.

Doamna: Sunt de acord, dar poate uneori ar trebui să judecăm.

Dragomir: Vă rugăm să ne ajutați să judecăm corect. Aveți și dvs. pârghia asta și vă ascultăm. (…) Nicio sugestie nu s-a primit, doamnă.

Transpunerile directivelor în legislația oricărei țări ar trebui să se facă „cu cap”, pentru a fi ușor de interpretat și de înțeles de cei cărora li se adresează. Altfel, dacă fiecare interpretează cum crede, se ajunge în situația recunoscută și de Corina Dragomir, de sufocare a instituției.

Cine vrea să urmărească întreaga conferință, iată VIDEO.

Pentru a încheia într-o notă ușor amuzantă, există un paragraf interesant în cartea lui Radu Paraschivescu „Orice om îi este teamă”. Într-un capitol se face referire la Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor, într-o paranteză.

Iată ce zice: Denumirea (instituției n.r.) e tâmpiţică fiindcă „a preveni” înseamnă în limba română „a avertiza”, iar cine previne banii se cheamă că stă de vorbă cu ei şi le atrage atenţia asupra unui pericol.