Poprirea contului unic de insolvență – de la teorie la practică
Începând cu anul 2018, odată cu adoptarea Ordonanței de Guvern nr. 88/2018 de modificare a Legii insolvenței 85/2014, organele fiscale și-au făcut un obicei din a executa conturile debitorilor aflați în procedura insolvenței.
Din dorința de a colecta cât mai multe sume la Bugetul de stat, în procedurile de executare inițiate nu a contat dacă procedurile de insolvență erau reglementate de fosta lege a insolvenței 85/2006, sau dacă, chiar fiind soluționate sub imperiul Legii 85/2014, au fost deschise anterior modificării acestei legi prin OG 88/2018.
Legea insolvenței nr. 85/2014 a primit o serie de modificări importante prin adoptarea Ordonanței de Guvern nr. 88/2018 ce a intrat în vigoare la 2 octombrie 2018. Printre acestea se include și adăugarea tezei finale a art. 143 alin. (1) potrivit căreia „pentru datoriile acumulate în perioada procedurii de insolvență care au vechime mai mare de 60 de zile se poate începe executarea silită”, ce reprezintă o premieră în legislația din România în materia insolvenței – executarea silită a debitorului aflat în insolvență.
Cu toate acestea, au rămas în continuare în vigoare o serie de alte dispoziții din Legea insolvenței care interzic executarea silită a debitorului aflat în insolvență. Înțelegem să ne referim în acest sens la următoarele prevederi relevante din Legea insolvenței: (i) art. 75 alin. (1) și alin. (2) care prevăd cu valoare de principiu suspendarea de drept a oricăror forme de executare silită împotriva debitorului de la data deschiderii procedurii, excepțiile fiind strict și limitativ prevăzute la alin. (2); (ii) art. 163 alin. (3) care interzice indisponibilizarea contului unic de insolvență prevăzut la art. 39 alin. (2) prin orice măsură de natură penală, civilă sau administrativă.
1. Terțul poprit, aflat la răscruce între drepturile creditorului și interesele debitorului
Întrebarea care s-a pus în practică după adoptarea OG 88/2018 a fost: care dintre conturile debitorului pot fi executate silit? Această întrebare a primit în practică răspunsuri diferite, în funcție de persoanele cărora li se adresează.
Organele fiscale consideră că pot executa prin poprire toate conturile debitorului având în vedere dispozițiile art. 143 alin. (1) din Legea insolvenței, care nu restrâng executarea silită la anumite bunuri sau tipuri de conturi, în timp ce debitorul prin organele sale de conducere apreciază de cele mai multe ori că nu poate fi executat silit, având în vedere interdicția generală prevăzută de art. 75 alin. (1) și alin. (2) precum și norma specială prevăzută de art. 163 alin. (3).
Aflându-se între o parte care își dorește totul și altă parte care nu vrea să ofere nimic, cea mai dificilă poziție o are terțul poprit care primește din partea organelor fiscale somația de înființare a popririi.
Acesta trebuie să facă o analiză a textelor legale indicate mai sus, ceea ce nu pare a fi cea mai simplă misiune. Pentru ca lucrurile să fie și mai complicate, terțul poprit trebuie să aibă în vedere pe de o parte prevederile art. 25 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură fiscală care instituie răspunderea solidară a terțului poprit „în limita sumelor sustrase indisponibilizării” – pentru ipoteza în care nu dă curs somației de înființare a popririi. Pe de altă parte trebuie avute în vedere și prevederile art. 86 alin. (1) și (2) din Legea insolvenței care prevăd răspunderea băncii pentru prejudiciul creat precum și posibilitatea aplicării unei amenzi în cuantum de 4.000 lei până la 10.000 lei în cazul în care banca ar dispune de sumele debitorului aflate în conturi fără un ordin al administratorului sau lichidatorului judiciar – pentru ipoteza în care terțul poprit (banca în acest caz) ar da curs somației de înființare a popririi.
2. Care dintre conturile deschise de debitoare este contul unic de insolvență?
Debitorii aflați în procedura insolvenței au în principiu mai multe conturi bancare, fiecare dintre ele servind de regulă unui alt scop. În acest sens, chiar Legea insolvenței prevede existența a cel puțin două conturi ale debitoarei aflate în insolvență, potrivit art. 39 existând contul unic de insolvență – alin. (2), respectiv contul special de depozit bancar în care sunt păstrate disponibilitățile bănești – alin. (3). De asemenea, potrivit art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 23/2017 privind plata defalcată a TVA există obligația deschiderii și utilizării a cel puțin unui cont de TVA de către persoanele impozabile înregistrate în scopuri de TVA potrivit art. 316 din Codul fiscal.
În plus, pe lângă aceste conturi obligatorii, practica demonstrează că sunt deschise și folosite și alte conturi bancare de către aceeași persoană, cum ar fi câte un cont distinct în funcție de moneda utilizată în tranzacții (lei, euro, dolar etc.).
În mod normal, la momentul deschiderii contului unic de insolvență (în ipoteza în care se deschide un cont nou) sau la desemnarea unui cont existent drept cont unic de insolvență (în ipoteza în care un cont deja existent este stabilit drept cont unic de insolvență) administratorul sau lichidatorul judiciar completează anumite formulare specifice prin care acordă respectivului cont statutul de cont unic de insolvență, depunând cu acea ocazie și specimenul de semnătură, cerință necesară din perspectiva art. 86 alin. (1) din Legea insolvenței.
Mai complicată este situația în cazul în care practicianul în insolvență omite să califice și să clarifice în relația cu banca încă de la început faptul că un anumit cont este contul unic de insolvență. Problemele apar de regulă după ce se constată că terțul poprit a indisponibilizat toate conturile deschise de debitoare, neștiind că unul dintre aceste conturi este contul unic de insolvență. Începe adeseori în aceste situații un război al nervilor între creditor-bancă-debitor, care în măsura în care nu este tranșat amiabil de părți și nu se ajunge la o concluzie privind identitatea contului unic de insolvență, litigiul va ajunge fie pe masa judecătorului sindic, fie al instanței de drept comun.
Având în vedere că jurisprudența nu este unitară nici cu privire la aspectul competenței instanței, Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, a fost chemată să tranșeze definitiv această problemă, una dintre întrebările adresate de către instanța de trimitere fiind și aceea privind competența judecătorului-sindic de a soluționa contestațiile împotriva măsurilor de executare silită individuală demarate de titularii creanțelor curente care îndeplinesc condițiile legale. Potrivit dispozitivului Deciziei Înaltei Curți pronunțate în data de 11 noiembrie 2019 în dosarul nr. 1675/1/2019 sesizarea Curții de Apel Cluj a fost respinsă ca inadmisibilă, fără a cunoaște la acest moment motivele pentru care a fost luată această soluție. Prin urmare, problema va rămâne în continuare supusă dezbaterilor, putând primi în practică soluții în ambele sensuri ca și până în prezent.
Revenind asupra noțiunii de cont unic de insolvență, interpretarea textelor legale în materie pe care o considerăm corectă și care conduce la o aplicare a tuturor dispozițiilor legale este aceea în care doar contul bancar căruia i s-a acordat această natură juridică (acesta fiind în mod necesar unul singur, indiferent de câte conturi bancare are debitoarea în insolvență nu neapărat ca urmare a definiției sale, ci ca urmare a scopului pentru care a fost constituit) nu poate fi supus executării silite de către organele fiscale sub forma popririi, astfel cum prevede în mod expres art. 163 alin. (3) din Legea insolvenței.
3. Executarea poate fi inițiată indiferent de faza procedurii în care se află debitoarea?
În jurisprudență a fost întâlnită opinia potrivit căreia executarea silită, chiar și în formele limitative indicate mai sus, poate fi inițiată doar dacă debitorul se află în faza reorganizării, iar nu și în faza de observație sau de faliment fiind aduse în susținerea acestei idei două argumente.
Primul dintre ele este unul de topică a textelor, în sensul în care art. 143 alin. (1) este situat în Subsecțiunea 2 intitulată „Perioada de reorganizare” din cadrul Secțiunii 6 – Reorganizarea, Capitolul I, Titlul II din Legea insolvenței. Această așezare a textului în cadrul subsecțiunii privind perioada reorganizării conduce la ideea că regulile din această subsecțiune sunt aplicabile doar acestei faze.
Cel de-al doilea argument care vine în sprijinul aceleiași idei constă în faptul că art. 75 alin. (4) din Legea insolvenței, situat în partea generală referitoare la perioada de observație, prevede că în ipoteza în care o creanță curentă ce îndeplinește condițiile acestui text legal, dar care nu este achitată naște dreptul de a cere trecerea la procedura falimentului, dispoziția legală făcând trimitere expresă la art. 143 alin. (2) și (3) din Legea insolvenței. Așadar, art. 75 alin. (4) evită trimiterea pentru o aplicare corespunzătoare și la art. 143 alin. (1), ce reglementează executarea silită.
În opinia noastră, nu credem ca legiuitorul a dorit limitarea posibilității creditorilor posesori de titluri executorii de a iniția executări doar în perioada de observație, expunerea de motive din cadrul OG 88/2018 fiind elocventă în ce privește scopul urmărit de legiuitor. De altfel art. 75 alin. (4) conținea această trimitere și în forma anterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 88/2018. De asemenea, este relevant și faptul că art. 143 alin. (1) teza finală se referă în mod expres la „perioada de insolvență” care prin definiție cuprinde atât perioada de observație, cât și perioada de reorganizare și respectiv faliment.
4. Executarea silită trebuie să se limiteze la acei debitori în legătură cu care procedura insolvenței s-a declanșat după 2 octombrie 2018.
Cum arătam în cele ce preced, dispozițiile art. 143 alin. (1) din Legea insolvenței ce prevăd posibilitatea declanșării executării silite pentru creanțele mai vechi de 60 de zile acumulate pe parcursul procedurii au fost introduse prin O.G. nr. 88/2018 ce a intrat în vigoare la 2 octombrie 2018. Regula generală de aplicare în timp a legii, prevăzută la art. 343 din Legea insolvenței potrivit căruia „procesele începute înainte de intrarea în vigoare a prezentei legi rămân supuse legii aplicabile anterior acestei date”, ar trebui să conducă la concluzia că art. 143 alin. (1) în varianta modificată ar putea fi aplicat doar în ce privește procedurile de insolvență deschise ulterior datei de 2 octombrie 2018.
La prima vedere, răspunsul ar putea fi îngreunat de norma tranzitorie cuprinsă în art. IX din O.U.G. nr. 88/2018 potrivit căreia „termenele prevăzute la art. 75 alin. (3) și art. 143 alin. (1) și (3), precum și prevederile art. 75 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență […] astfel cum au fost modificate prin prezenta ordonanță de urgență, se aplică și pentru cererile formulate în cadrul proceselor începute înainte de data intrării în vigoare a acesteia, inclusiv celor nesoluționate până la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență (s.n.)”. Discuția pleacă de la faptul că formularea utilizată la art. 143 alin. (1) teza finală este în sensul în care se prevede un termen de 60 de zile în care creanțele acumulate în timpul procedurii trebuie să nu fi fost plătite de către debitor astfel încât să poată fi declanșată executarea silită.
În ce ne privește, considerăm că norma de excepție introdusă prin O.U.G. nr. 88/2018 prin care s-a prevăzut posibilitatea executării silite pentru creanțele acumulate pe parcursul procedurii mai vechi de 60 zile nu este aplicabilă în cazul procedurilor de insolvență deschise anterior datei de 2 octombrie 2018.
În susținerea acestei concluzii aducem un argument de text, constând în formularea normei tranzitorii din O.U.G. nr. 88/2018. Art. IX din acest act normativ reglementează situația termenelor prevăzute la art. 75 alin. (3) și art. 143 alin. (1) și (3) aplicabile cererilor formulate în baza acestor dispoziții legale. Într-adevăr, art. 75 alin. (3) prevede termenul în care trebuie soluționată cererea de plată de către administratorul judiciar, art. 143 alin. (1) teza a II-a și art. 143 alin. (3) prevăd termenul în care trebuie judecată cererea de trecere la procedura falimentului. Așadar, în toate aceste ipoteze este clar că ne referim la anumite termene procedurale aplicabile unor cereri formulate pe parcursul procedurii, ceea ce conduce la aplicarea fără dubii a normei tranzitorii din O.U.G. nr. 88/2018.
În schimb, art. 143 alin. (1) teza finală are în vedere un termen suspensiv care conturează condițiile privind maturitatea unei creanțe pentru ca aceasta să poată fi executată silit, nefiind astfel un termen procedural ce ține de formularea sau soluționarea unei cereri într-un anumit termen legal, astfel cum era cazul celorlalte ipoteze anterior menționate. Cum excepțiile sunt de strictă interpretare și aplicare, având în vedere că art. IX din O.U.G. nr. 88/2018 este o normă derogatorie de la regula generală privind aplicarea legii în timp, interpretarea acesteia trebuie să se facă în sens restrictiv. În acest sens este și jurisprudența recentă a instanțelor care confirmă faptul că norma cuprinsă în O.G. nr. 88/2018 nu poate fi interpretată că ca aplicându-se retroactiv unei proceduri de insolvență deschise anterior intrării în vigoare a ordonanței.
Deși considerăm că este destul de clar, subliniem totuși că prevederile cuprinse în teza finală a art. 143 alin. (1) din Legea insolvenței nr. 85/2014 cu atât mai mult nu pot fi aplicate dacă este vorba despre o procedură a insolvenței deschisă în baza vechii legi a insolvenței nr. 85/2006.
5. Concluzii
În lumina celor arătate mai sus, concluzionăm că în forma actuală a Legii insolvenței astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 88/2018 este posibilă executarea silită a conturilor debitoarei care a intrat în insolvență după data de 02 octombrie 2018, cu excluderea de la executare a contului unic de insolvență.
Articol semnat de Răzvan Ionescu (senior associate), Alin Grapă (associate)