Importanța și conținutul acordului de confidențialitate
Experiența practică evidențiază faptul că, deși poate este percepută ca fiind un aspect nesemnificativ a cărui relevanță se rezumă la un simplu înscris în multitudinea documentelor contractuale, totuși, confidențialitatea este un element-cheie în orice arie de practică comercială. Raporturile contractuale dintre profesioniști, colaborarea cu furnizorii și distribuitorii, protecția drepturilor de proprietate intelectuală, încheierea de tranzacții, obținerea de finanțări bancare și altele asemenea, deși domenii practice fundamental diferite, necesită toate aceeași precauție și atenție atunci când vine vorba de confidențialitate și protecția informațiilor sensibile.
În cazul operațiunilor contractuale complexe, negocierea este o etapă fundamentală. Dincolo de discuțiile privind forma juridică în care se va concretiza contractul ce urmează să se încheie, orice negociere implică un schimb de informații sensibile, precum informații privind valoarea bunurilor ce fac obiectul contractului previzionat, informații privind situația financiară și bonitatea uneia dintre părți, informații privind stocurile de vânzări, etc.
Situația devine chiar și mai delicată atunci când contractul pe care părțile urmăresc să îl încheie se încadrează în categoria mai largă a tranzacțiilor din domeniul M&A, caz în care obiectul contractului ce se va încheia are un impact major asupra viitorului societăților implicate. Spre exemplu, în cazul în care se dorește cumpărarea unei societăți, condițiile încheierii contractului și, mai ales, prețul acestuia se vor determina în urma unei evaluări atente a societății țintă, sub toate aspectele sale, în unele cazuri, riscurile descoperite putând fi un real deal-breaker. Fiecare astfel de tranzacție este precedată de o radiografiere a societății cumpărate printr-un proces de due diligence care urmărește tocmai să releve societății achizitoare cât mai multe aspecte și informații referitoare la societatea-țintă și valoarea acesteia, multe dintre acestea fiind, în mod evident, informații confidențiale.
Independent de modalitatea în care părțile își organizează negocierile și chiar dacă acestea aleg să nu protejeze informațiile confidențiale printr-un acord, vor fi incidente prevederile art. 1184 C. Civ. potrivit cărora „Când o informație confidențială este comunicată de către o parte în cursul negocierilor, cealaltă parte este ținută să nu o divulge și să nu o folosească în interes propriu, indiferent dacă se încheie sau nu contractul. Încălcarea acestei obligații atrage răspunderea părții în culpă.”. Astfel, chiar în lipsa unui angajament expres, partea căreia îi sunt dezvăluite informații confidențiale are obligația legală de a nu le divulga și de a nu le utiliza în interes propriu.
Textul menționat are o sferă de aplicare extrem de cuprinzătoare, stabilind cu titlu general o obligație de nedivulgare și de neutilizare a oricărei informații confidențiale dezvăluite în cadrul negocierilor și punctând, totodată, că încălcarea acestor obligații va atrage răspunderea părții culpabile.
Cu toate că reglementările legale oferă această plasă de siguranță în art. 1184 C.civ., totuși, în practică, în majoritatea cazurilor, părțile optează pentru încheierea unui acord de confidențialitate sau NDA (non-disclosure agreement). În aparență, s-ar putea crede că textul din Codul civil oferă o garanție legală expresă, decurgând din obligația generală de bună-credință în negocieri, cu o sferă cuprinzătoare de aplicare, care interzice divulgarea și utilizarea informațiilor confidențiale, sub sancțiunea angajării răspunderii celeilalte părți.
Cu toate acestea, o astfel de aparență poate fi înșelătoare – în special în materie contractuală, gradul de generalitate cu care o astfel de obligație de abținere este stabilită este invers proporțional cu gradul de protecție pe care aceasta îl oferă creditorului ei. În schimb, cu cât conținutul obligației de confidențialitate este mai precis stabilit, cu atât va fi mai clar pentru partea cărei i se dezvăluie informațiile care sunt conduitele de la care trebuie să se abțină, și, totodată, cu atât va fi mai facil pentru cel interesat să demonstreze încălcarea respectivei obligații. Din acest motiv, din nevoia de siguranță și de previzibilitate, primul pas pentru încheierea oricărei tranzacții este reprezentat de semnarea unui NDA.
Practic, prin acordurile precontractuale, părțile stabilesc în mod clar care vor fi acele conduite care vor fi considerate contrare bunei-credințe în negocieri și care va fi standardul de bună-credință a cărui încălcare ar putea atrage răspunderea (de această dată contractuală) părții ce adoptă o astfel de conduită.
În esență, prin acordurile de confidențialitate, părțile au libertatea de a contura ele însele conținutul obligației de confidențialitate și au posibilitatea de a oferi a priori răspunsuri întrebărilor care s-ar fi putut pune în cazul în care art. 1814 C. civ s-ar fi aplicat în mod direct situației de fapt: este o anumită informație considerată confidențială? cât timp trebuie respectată obligația de confidențialitate? vizează această obligație de confidențialitate toți angajații companiei? cum se evaluează prejudiciul cauzat prin încălcarea obligației?
Distinct de certitudinea pe care o oferă, un avantaj considerabil al acordurilor de confidențialitate este reprezentat de posibilitatea părților de a stabili gradul de protecție al informațiilor confidențiale: în funcție de interesele părților și, în multe cazuri, de puterea de negociere a acestora, pot fi incluse în sfera de protecție informații care, sub regimul dreptului comun, n-ar fi fost considerate confidențiale sau, din contră, poate fi permisă divulgarea sau utilizarea unor informații care, sub imperiul art. 1184 C.civ., ar fi fost sancționată.
De asemenea, și condițiile răspunderii pentru încălcarea acestei obligații pot fi tratate de către părți prin NDA, aceasta având posibilitatea, spre exemplu, să instituie o clauză penală prin care să evalueze anticipat prejudiciul rezultând din încălcarea obligației.
Cea mai importantă parte a unui acord de confidențialitate este prevederea referitoare la obiectul acestuia. Pe această cale, părțile (pre)stabilesc un inventar al informațiilor pe care le consideră a fi confidențiale, prin indicarea, spre exemplu, a subiectului la care acestea se referă (informații contabile, date privind clienții, know-how etc), a scopului pentru care au fost dezvăluite (de exemplu, informațiile furnizate pentru due diligence), a mijlocului de comunicare prin intermediul căruia au fost dezvăluite și altele asemenea. Importanța acestei prevederi rezidă în faptul că aceasta reprezintă, în esență, o definiție a obligației de confidențialitate de care părțile înțeleg să fie ținute și la care părțile se vor raporta ori de câte ori se va pune problema calificării unei informații ca fiind confidențială sau nu.
Continuând analiza conținutului unui acord de confidențialitate, arătăm că o altă prevedere nelipsită este cea referitoare la durată, care, de regulă, ar trebui să corespundă perioadei în care se poate considera că respectivele informații vor avea, în continuare, o valoare economică sau un conținut sensibil.
De asemenea, o altă chestiune pe care acordul de confidențialitate ar trebui să o trateze este sfera persoanelor ținute de această obligație, precum și de modalitatea în care se va antrena răspunderea pentru eventualele divulgări săvârșite de angajați ai companiei, particularizând în funcție de circumstanțe și de modul în care aceștia au ajuns în posesia informațiilor confidențiale. Totodată, acordul de confidențialitate ar trebuie să delimiteze cât mai clar cine sunt destinatarii informației și care este cercul persoanelor cărora le pot fi comunicate aceste informații (avocați, consultanți externi etc)
Bineînțeles, cele de mai sus reprezintă doar coordonate general valabile ce trebuie avute în vedere în momentul redactării unui acord de confidențialitate, conținutul contractului urmând să fie adaptat și îmbogățit în funcție de particularitățile domeniului în care activează părțile. Randamentul acordului de confidențialitate și modalitatea în care acesta reușește să răspundă nevoii de protecție și stabilitate depind într-o măsură covârșitoare de prudența cu care a fost redactat și negociat.
Un articol semnat de Mircea-Bogdan Popescu, Partner (bpopescu@stoica-asociatii.ro) și Gabriela Bodnărescu, Junior Lawyer (gbodnarescu@stoica-asociatii.ro) – STOICA & ASOCIAȚII