Adevăratul pericol din proiectul privind pedeapsa cu închisoarea pentru impozitele reținute la sursă: Poate conduce la incriminarea oricărei simple greșeli de aplicare a legii fiscale

Proiectul legislativ care propune pedeapsa cu închisoarea de la 1 la 6 ani pentru persoanele care cauzează statului prejudicii prin nereținerea sau neîncasarea, reținerea și neplata, respectiv încasarea și neplata în cel mult 30 de zile de la termenul scadent a unor impozite și contribuții supuse regimului reținerii la sursă reprezintă o reluare a unei inițiative similare din anul 2017.

Acum, ca și atunci, proiectul este prezentat ca o reintroducere a unei infracțiuni care a existat anterior declarării neconstituționale, fiind reglementată de art.6 din Legea evaziunii fiscale nr.241/2005. Mai mult, la fel este accentuat în toate discuțiile publice rolul benefic al noii reglementări propuse care clarifică aspectele care au stat la baza declarării neconstituționale a vechii reglementări.

Reamintim că, într-adevăr, Decizia nr.363/2015 a CCR a declarat neconstituțională prevederea originară din Legea evaziunii fiscale pentru rațiuni de ordin formal, anume lipsa de predictibilitate și previzibilitate a dispoziției legale de ordin penal, care pur și simplu nu permitea a stabili care tipuri de impozite intră în sfera sa de aplicare. Astfel, urma ca legiuitorul să aducă clarificările necesare, enumerând categoriile de impozite și contribuții cu reținere la sursă care intră sub incidența faptei de infracțiune.

În 2017, conformând-se acestei solicitări, Ministerul de Finanțe propunea o listă de impozite și contribuții ce intră sub sfera de aplicare a proiectului reglementării propuse, dar, totodată, introducea o incriminare „nou-nouță” care nu avea nicio legătură cu vechea reglementare declarată neconstituțională. Proiectul de ordonanță de urgență a și fost, dealtfel, la acel moment abandonat tocmai pentru că ridica probleme majore, așa cum voi arăta în continuare, dar acum este reluat și trimis în parlament, fără ca nimeni să pară preocupat să se aplece asupra acestor aspecte cu adevărat relevante în privința reglementării propuse.

Nevărsarea impozitelor poate constituie infracțiune, conform politicii penale a Statului, însă nereținerea nu trebuie să fie încadrată ca infracțiune

Așa cum menționam, actuala propunere care este identică celei din 2017, are un text substantial diferit față de prevederea originară din legea evaziunii. Mai precis articolul declarat neconstituțional prevedea: „Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la un an la 6 ani reţinerea şi nevărsarea, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă”.

În schimb proiectul propune: „Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la un an la 6 ani reţinerea şi neplata ori, după caz, nereținerea sau neîncasarea, în cel mult 30 de zile de la scadenţa prevăzută de lege, a sumelor reprezentând impozite și/ sau contribuţii prevăzute în anexa la prezenta lege”.

După cum se poate observa, pe lângă fapta prevăzută anterior de legea evaziunii, proiectul introduce două noi categorii de fapte, anume nereținerea și neîncasarea impozitelor și contribuțiilor.

Este absolut necesar, însă, să facem deosebirea între cele două fapte prevăzute de acest articol din proiectul de lege și, anume, între nevărsarea la buget a sumelor reținute la sursă ca impozite și contribuții, respectiv nereținerea la sursă sau neîncasarea unor impozite.

Prima dintre ele – nevărsarea la buget a sumelor reținute la sursă – ar putea fi la limită considerată din perspectivă conceptuață a avea în esență menirea a unui substitut al infracțiunii de delapidare (sancționată penal). În schimb, cea de-a doua – nereținerea la sursă sau neîncasarea sumelor datorate ca impozite – nu este și nu ar trebui să fie niciodată mai mult decât o simplă dispută fiscală. Aceasta întrucât ea poate avea nenumărate cause. Cea mai importantă și periculoasă dintre acestea poate fi legată de faptul că plătitorul venitului ar putea avea o interpretare asupra unei anumite operațiuni înregistrate în contabilitatea sa care la final se dovedește a fi una contrară celei împărtășite de organul fiscal. Acest lucru exclude practic sub orice formă incidența evaziunii fiscale, fiind o problemă care trebuie rezolvată la instanțele de contencios administrativ-fiscal.

Nu trebuie uitat că reținerea la sursă nu se aplică doar impozitelor și contribuțiilor datorate de salariați (unde apar probleme în practică, deși unii s-ar aștepta să nu). De asemenea, ea se aplică în legătură cu tranzacții internaționale, în care de cele mai multe ori reglementările sunt susceptibile de multiple interpretări. Riscul unei greșeli este de multe ori practic inerent. Or, în condițiile în care forma cerută de lege pentru sancționarea noii infracțiuni este inclusiv intenția indirectă (i.e. făptuitorul nu urmărește rezultatul plății unor impozite mai mici, dar îl prevede ca posibil și îl acceptă să se producă), conduce practic la incriminarea oricărei simple greșeli de aplicare a legii fiscale. După cum știm, există frecvent mai multe interpretări ale legii fiscale care prezintă numeroase neclarități.

Trebuie în același timp să readucem în discuție din această perspectivă eficiența scăzută a activității de îndrumare a contribuabilului, care de mult prea multe ori se transpune în răspunsuri de neînțeles sau care copie mecanic legea.

În fine, este chiar imposibil de înțeles cum ar putea să răspundă penal cineva pentru nedeclararea impozitelor datorate de o terță persoană, atât timp cât plătitorul vizat de această nouă infracțiune nu este pasibil de închisoare pentru nedeclararea propriilor sale impozite și taxe, atunci când legea îi stabilește o asemenea sarcină, desigur, dacă acțiunile sau inacțiunile sale nu au la bază acte frauduloase, sancționate distinct de legea evaziunii fiscale.

În concluzie, asupra aspectelor legate de sancționarea penală a nevărsării sumelor reținute la sursă se poate discuta, așa cum se amintea zilele trecute, inclusiv cu mediul de afaceri, pentru ca factorii de decizie politică să aibă siguranță că implementează o măsură legislativă care are și adeziunea celor care activează în mediul în care ea urmează a se aplica, pentru a-i asigura gradul necesar de eficiența și adeziune socială. În schimb, se impune cu necesitate renunțarea la măsura legislativă de incriminare a nereținerii la sursă. Și, desigur, rămâne esențială nevoia de dialog social, derulat activ și cu bună credință, prin implicarea tuturor acelora care pot exprima puncte de vedere asupra chestiunilor cu adevărat relevante din perspectivă tehnică, mai ales când acestea sunt extrem de complicate, delicate și cu impact major.

Un articol semnat de Dan Dascălu, Partener coordonator al practicii de litigii fiscale, D&B David și Baias