Ajustarea prețului în contractele de achiziție publică

Într-un articol recent [1], am atras atenția asupra dispozițiilor OUG nr. 47/2022 [2], care a recunoscut posibilitatea de ajustare a prețului contractelor de achiziție publică din domeniul construcțiilor, ca urmare a creșterilor istorice a costurilor aferente investițiilor din acest domeniu, cauzate de contextul economic și politic mondial (caracterizat de creșterea prețului energiei, gazelor naturale, combustibilului, transportului de mărfuri, blocarea unor piețe de furnizare a materialelor ca urmare a războiului dintre Federația Rusă și Ucraina, a politicii „zero COVID” din China etc.).

Deși extrem de utilă la momentul respectiv, OUG nr. 47/2022 prezenta neajunsul că nu acoperea toate contractele afectate de aceeași situație economică. În aceste condiții, ajustarea prețului contractelor care nu intrau în domeniul de aplicare al OUG nr. 47/2022 nu ar fi posibilă decât prin încheierea unui act adițional supus restricțiilor dispozițiilor legislației achizițiilor publice referitoare la modificarea contractului de achiziție publică.

În acest context, la data de 13 septembrie 2022, a intrat în vigoare Legea nr. 208/2022 [3], prin care a fost reglementată posibilitatea de ajustare a prețului contractului de achiziție publică [4], indiferent de domeniul acestuia.

Având în vedere contextul menționat, este evident de ce intrarea în vigoare a Legii nr. 208/2022, care a lărgit sfera de aplicare a soluției legislative prevăzute de OG nr. 47/2022 la contractele de achiziție publică din toate domeniile, reprezintă o veste foarte bună pentru operatorii economici implicați în contracte de achiziție publică.

Conform prevederilor art. 222 [2] din Legea nr. 98/2016 și art. 243 1 din Legea nr. 99/2016, introduse prin Legea nr. 208/2022, “pe parcursul îndeplinirii acordului-cadru/contractului, prețul poate fi ajustat prin actualizare în cazul în care pe piață au apărut anumite condiții, în urma cărora s-a constatat creșterea/diminuarea indicilor de preț pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul acordului-cadru/contractului.”

Potrivit dispozițiilor menționate, prețul contractului poate fi ajustat doar în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat acest preț.

În principiu, noua reglementare permite ajustarea prețului numai în situația în care posibilitatea de ajustare a prețului este precizată atât în documentația de atribuire, cât și în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. În plus, autoritatea contractantă trebuie să precizeze atât în documentația de atribuire, cât și în contractul de achiziție publică modul concret de ajustare a prețului, indicii care vor fi utilizați, precum și sursa informațiilor cu privire la evoluția acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri.

Legea nr. 208/2022 a reglementat situațiile în care autoritatea contractantă are dreptul să includă în contractul de achiziție publică clauze de ajustare/revizuire a prețului (în cazul contractelor de servicii sau furnizare care se derulează pe o perioadă ce depășește 6 luni și pentru contractele de lucrări care se derulează pe o perioadă de cel mult 6 luni), precum și ipotezele în care autoritatea contractantă este obligată să includă astfel de clauze (în cazul contractelor de servicii sau furnizare care se derulează pe o perioadă ce depășește 24 de luni și pentru contractele de lucrări care se derulează pe o perioadă ce depășește 6 luni).

Așadar, în cuprinsul contractelor de achiziție publică cu o perioadă de derulare extinsă, în cazul cărora este cel mai probabil să apară variații ale costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul, ar trebui să se regăsească clauze de ajustare/revizuire a prețului.

Din dispozițiile Legii nr. 208/2022 nu rezultă care sunt consecințele încălcării de către autoritatea contractantă a obligației de a include în contractul de achiziție publică o clauză de revizuire a prețului. Din punctul nostru de vedere, în măsura în care documentația de atribuire și modelul de contract nu prevăd o clauză de ajustare a prețului, deși durata de derulare a contractului depășește perioada minimă care atrage obligativitatea includerii unei astfel de clauze, operatorii economici interesați să participe la procedura de achiziție publică ar trebui să formuleze contestație împotriva documentației de atribuire, în condițiile Legii nr. 101/2016 [5]. Rezultă, deci, că operatorii economici interesanți să participe la o procedură de atribuire ar trebui să aibă o conduită diligentă și să verifice dacă documentația de atribuire și modelul de contract prevăd clauze de ajustare a prețului, atunci când astfel de clauze sunt obligatorii potrivit legii.

Legea nr. 208/2022 nu prevede nici cum ar trebui să procedeze contractanții în situația în care, deși contractul cuprinde o clauză de revizuire a prețului, autoritatea contractantă refuză să ajusteze prețul contractului. În acest sens, menționăm că, potrivit noii reglementări, autoritatea contractantă are obligația de a ajusta prețul contractului numai în două ipoteze:

atunci când durata de derulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică se prelungește peste durata de valabilitate a ofertei, stabilită inițial prin documentația de atribuire, din motive care nu sunt imputabile contractantului; sau
dacă durata de furnizare/prestare/execuție prevăzută în contract se prelungește, iar această prelungire nu se datorează responsabilității contractuale a contractantului.

Prin urmare, s-ar putea concluziona că, în orice alte situații, autoritatea contractantă ar putea refuza să ajusteze prețul contractului, chiar dacă în cuprinsul acestui contract se regăsește o clauză de revizuire.

Cu toate acestea, considerăm că, în măsura în care s-ar lovi de un astfel de refuz, contractanții s-ar putea adresa instanței de judecată cu o cerere de obligare a autorității contractante la ajustarea prețului, în condițiile prevăzute de clauza de revizuire din cuprinsul contractului de achiziție publică.

Menționăm și că, în situația în care documentația de atribuire și contractul de achiziție publică nu cuprind clauze de revizuire a prețului, ajustarea prețului este totuși posibilă în două situații.

Astfel, pe de o parte, ajustarea prețului este aplicabilă direct, chiar și în absența unei clauze exprese de revizuire a prețului, în cazul în care au loc modificări legislative sau au fost emise de către autoritățile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunțarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului.

Pe de altă parte, dacă derularea contractului a devenit excesiv de oneroasă din cauza unei schimbări excepționale a împrejurărilor care ar face vădit injustă obligarea contractantului la păstrarea prețurilor inițiale, cum ar fi, dar fără a se limita la aceasta, schimbarea cauzată de forța majoră sau cazul fortuit. În această ipoteză, prețul contractului poate fi ajustat, chiar dacă nu a fost prevăzută o clauză de revizuire a prețului, pentru a distribui în mod echitabil între părți pierderile și beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor, în măsura în care:

schimbarea împrejurărilor a intervenit după data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor;
schimbarea împrejurărilor, precum și întinderea acesteia nu au fost și nici nu puteau fi avute în vedere de contractant, în mod rezonabil, la data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor;
contractantul nu și-a asumat prin contract riscul privind forța majoră sau cazul fortuit sau alte schimbări excepționale de împrejurări.

În ceea ce privește cea de-a doua ipoteză de ajustare a prețului în absența unei clauze de revizuire, remarcăm că aceasta nu reprezintă altceva decât o aplicare a teoriei impreviziunii, condițiile prevăzute de Legea nr. 208/2022 fiind în esență aceleași cu cele reglementate de dispozițiile art. 1271 din Codul civil referitoare la impreviziune. În consecință, deși Legea nr. 208/2022 nu reglementează expres această posibilitate, apreciem că, în situația în care autoritatea contractantă ar refuza ajustarea prețului contractului, în pofida îndeplinirii condițiilor mai sus enumerate, contractanții ar putea solicita instanței de judecată să dispună adaptarea contractului, în temeiul dispozițiilor art. 1271 alin. (2) din Codul civil. În practică, însă, rămâne de urmărit în ce măsură instanțele se vor considera competente să propună un mod concret de ajustare a prețului într-o ipoteză precum cea descrisă mai sus.

Atragem atenția asupra faptului că prevederile Legii nr. 208/2022 se aplică numai procedurilor inițiate după intrarea în vigoare a acestui act normativ. Așadar, în ceea ce privește contractele atribuite în cadrul unor proceduri de achiziție publică inițiate anterior datei de 13 septembrie 2022, este de așteptat că ajustarea prețului va reprezenta în continuare o problemă.

În final, menționăm că, în termen de 30 de zile de la intrarea în vigoare a Legii nr. 208/2022, ar fi trebuit să fie publicate normele metodologice de aplicare a actelor normative modificate de această lege, actualizate.

Note de subsol:

[1] Aplicarea teoriei impreviziunii în contractele de achiziție publică din domeniul construcțiilor, Hotnews.ro, 20 aprilie 2022.

[2] Ordonanţa de urgenţă nr. 47/2022 privind ajustarea preţurilor contractelor de achiziţie publică/contractelor sectoriale/contractelor de concesiune/acordurilor-cadru.

[3] Legea nr. 208/2022 pentru modificarea și completarea Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, precum și a Legii nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor – http://anap.gov.ro/web/legea-nr-208-din-11-iulie-2022/.

[4] A se vedea dispozițiile art. 222 2 din Legea nr. 98/2016 și art. 243 1 din Legea nr. 99/2016.

[5] Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor

Un articol semnat de Dan-Rareș RĂDUCANU, Senior Partner (rraducanu@stoica-asociatii.ro) și Irina Carmen TITORIAN, Associate (ititorian@stoica-asociatii.ro), STOICA & Asociații.