Hotărârea favorabilă obținută de Filip & Company din partea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza Hidroelectrica ar putea să grăbească procesul de liberalizare și integrare a pieței energiei

• Ce restricții are cadrul legislativ din România în domeniul energiei electrice? Care sunt în acest moment limitările cu privire la libera circulație a energiei?

Catalin Alexandru (partner Filip & Company):

Problemele pleacă de la modalitatea în care au loc tranzacțiile angro cu energie. În Uniunea Europeană, ele se derulează fie prin intermediul unor pieţe centralizate, fie prin tranzacţii directe între părţile interesate. Situaţia a fost identică şi în România până în anul 2012, când noua Lege a energiei a obligat toţi participanţii să deruleze tranzacţiile prin intermediul unei pieţe centralizate. Începând cu anul 2014, Legea a prevăzut și o excepție, aplicabilă micilor producători de energie din surse regenerabile.

În cazul specific al producătorilor, legea i-a obligat să îşi vândă întreaga energie electrică prin intermediul unei piețe concurențiale, care în interpretarea ANRE nu poate fi decât OPCOM. Cu alte cuvinte, dacă furnizorii aveau măcar liberă calea exportului – inclusiv prin contracte bilaterale – către alte state membre, producătorii s-au văzut obligați să acționeze în cadrul intern organizat de OPCOM.

Obiectivele legii – de a crea lichiditate mai mare pe piața din România și de a impulsiona un preț mai scăzut al energiei la consumatorul final – pot părea legitime în abstract, așa cum se întâmplă cu orice măsură protecționistă, însă ele nu sunt compatibile cu obiectivul Uniunii de a crea o piață unică a energiei. Dreptul concurenței are instrumente mult mai bine adaptate pentru a corecta eventualele distorsiuni ale pieței generate de conținutul sau modalitatea de încheiere a contractelor pe termen lung.

Eliminarea contractelor bilaterale de pe piață a afectat imediat și substanțial producătorii, inclusiv producătorii de energie din surse regenerabile, care aveau nevoie de asemenea contracte pentru a-și putea asigura finanțarea.

Cele mai recente modificări legislative din sector nu fac decât un mic pas în direcția semnalată de CJUE. OUG nr. 74/2020 a reglementat în mod specific posibilitatea producătorilor de a încheia contracte bilaterale, însă numai pentru capacitățile puse în funcțiune după 1 iunie 2020. Problema este rezolvată, însă mai mult la nivel declarativ, capacitățile noi fiind statistic nesemnificative.

Prin urmare, dacă ignorăm că suntem parte a spațiului comunitar, restricțiile legale în funcționarea pieței sunt în continuare substanțial aceleași. Dacă ținem cont de obligativitatea deciziilor CJUE, piața energiei din România nu mai poate funcționa în regimul protecționist cu care ne-a obișnuit autoritatea de reglementare până acum.

• Care este impactul hotărârii pronunțate recent de CJUE în Cauza 648/18 Hidroelectrica asupra Legii Energiei? Ce au reușit să obțină avocații Filip & Company?

Catalin Alexandru:

Curtea de Justiție a reconfirmat, într-un sector sensibil și important, că problemele unui stat membru nu se mai pot rezolva prin izolare și protecționism. Obiectivul pieței unice se sprijină pe deschidere, cooperare și concurență.

Curtea de Justiție a analizat nu doar posibilitatea producătorilor de a tranzacționa energie produsă pe alte piețe centralizate din Uniunea Europeană, dar s-a aplecat explicit și asupra problemei contractelor bilaterale, a căror restricționare a fost considerată excesivă.

Prin urmare, hotărârea ar trebui să grăbească procesul de liberalizare și integrare a pieței energiei, deschizând noi oportunități deopotrivă pentru producători și furnizori, prin deschiderea accesului la contratele bilaterale pe termen lung. La nivel practic, însă, judecând după experiențele trecute, este probabil ca autoritățile să manifeste în continuare protecționism, reticență și opoziție. Nu este exclus să fie necesară și o procedură de infringement pentru a se ajunge la implementare efectivă a principiilor enunțate de CJUE.

• Cum s-a ajuns în această situație? Ne puteți prezenta contextul în care a fost luată această decizie?

Carmen Calabache (associate Filip & Company):

În anul 2015, Hidroelectrica a tranzacționat o mică parte din energia produsă pe o platformă similară cu cele operate de OPCOM, dar aflată în administrarea unui operator din străinătate. ANRE a sancționat Hidroelectrica pe motiv că nu a ofertat în mod transparent întreaga energie electrică disponibilă pe platformele OPCOM, ci a exportat-o folosind platformele unui terț. Societatea a contestat interpretarea ANRE, iar, la solicitarea Hidroelectrica, Tribunalul București a adresat o întrebare preliminară Curții de Justiție a Uniunii Europene.

În fața Curții, ANRE s-a apărat invocând și obiectivul de protejare a siguranței alimentării cu energie electrică, considerând că stabilitatea energetică a României ar fi mai bine protejată printr-o închidere virtuală a granițelor. Curtea nu a fost de acord. Chiar dacă în aparență vânzarea producției interne într-un alt stat membru înseamnă lichiditate mai mică și deci posibil prețuri mai mari pe piața internă, în realitate eliminarea barierelor naționale crește deopotrivă lichiditatea fiecărei piețe, precum și probabilitatea ca fiecare stat membru să aibă la dispoziție, în caz de nevoie, toate resursele energetice necesare.

• Ce schimbări aduce această decizie în piața românească de energie?

Catalin Alexandru:

Suntem încrezători că, după hotărârea Curții, producătorii români de energie electrică vor avea acces direct la platformele de tranzacționare din alte state membre, unde pot beneficia de eventuale condițiile mai avantajoase decât pe piața OPCOM. În egală măsură, ei vor putea să facă exporturi de energie către alte state membre în mod nerestricționat, inclusiv prin contracte bilaterale pe termen lung.

Curtea de Justiție a fost chemată să se pronunțe asupra unei chestiuni specifice ce ținea de dreptul producătorilor de a exporta și de comerțul cu energie între statele membre. Considerentele din hotărârea Curții lasă să se întrevadă însă și un efect mai larg, care se răsfrânge și asupra furnizorilor. Astfel, Curtea a apreciat la nivel de principiu că restricționarea contractelor bilaterale pe termen lung nu este compatibilă cu obiectivele pieței comune, fără a distinge după cum este vorba despre contracte bilaterale de export sau cu livrare pe teritoriul României.

• Cum este să reprezinți clientul împotriva autorităților române în fața Curții de Justiție a Uniunii Europene? Vorbiți-ne despre experiența voastră în interacțiunea cu instanța de la Luxemburg. Cum se compară cu experiența din instanțele naționale?

Catalin Alexandru:

Ne-au impresionat dorința judecătorilor de a înțelege atât piața energiei, cât și restricțiile impuse și efectele lor. Dezbaterile au fost lungi, judecătorii au adresat foarte multe întrebări, iar chestiunile de ordin economic au ocupat un loc central atât în pledoarii, cât și cu ocazia întrebărilor. Am simțit că suntem ascultați cu adevărat.

Faptul că proiectul este rezultatul unei colaborări strânse dintre avocații din departamentul de litigii și cei din echipa de Energie și Resurse Naturale a fost un element care a cântărit considerabil în obținerea acestui rezultat. Cu sprijinul lor, am putut prezenta în fața Curții nu doar principii de drept, ci și mecanismele pieței și distorsiunile provocate de reglementările naționale. De altfel, aceasta este maniera în care abordăm majoritatea proiectelor complexe. De exemplu, există o colaborare la fel de strânsă cu echipa de dreptul concurenței cu privire la contestarea rezultatelor investigațiilor Consiliului Concurenței sau cu echipa de public procurement, contestațiile la CNSC sau în instanță fiind rezultatul unor eforturi comune.

• Dincolo de impactul pe piața de energie, ce lecții trebuie să înțeleagă companiile din România din hotărârea CJUE în Cazul Hidroelectrica?

Catalin Alexandru:

Cea mai importantă lecție ține de curajul de a te înota uneori împotriva torentului și de a-ți căuta dreptatea chiar și împotriva unor legi ale Parlamentului. România este parte la mai multe sisteme transnaționale care au mecanisme judiciare de protecție împotriva arbitrariului, fie el și legislativ. Mulți agenți economici se descurajează în fața investiției de timp și bani pe care o presupune escaladarea unui litigiu la nivel european, însă iată că tot de acolo pot veni și mari oportunități.