Nevoia de intervenție agilă în investigațiile de concurență

În ecosistemele economice actuale, în care concurența este tot mai intensă, tehnologia influențează modelele de business iar schimbarea pare a fi singura constantă, intervenția agilă din partea autorităților de concurență pentru a regla mecanismul concurenței potențial distorsionat de practici unilaterale sau colective ale companiilor în piață poate face diferența. Anul 2019 a oferit exemple interesante de intervenție agilă din partea autorităților europene de concurență, care reflectă preocuparea, tot mai prezentă, de a aduce în piață remedii eficiente, în timp real.

La un capăt al spectrului, în Germania, autoritatea de concurență (Bundeskartellamt) a continuat politica de ajustare în timp real a practicilor investigate, fără a aplica amenzi, printr-o investigație finalizată cu asumarea de către platforma Amazon de obligații de natură contractuală față de vânzătorii listați pe platformă. Investigația, soluționată în puțin peste șapte luni (noiembrie 2018 – iulie 2019) a răspuns plângerilor multiple formulate împotriva platformei de către partenerii Amazon și a dus la amendarea contractelor încheiate de Amazon la nivel mondial, nu doar în Germania. Cazul nu este singular, Bundeskartellamt dând prioritate soluției agile (investigație în formă simplificată, centrată pe modificarea comportamentului pe piață) cu impact vizibil rapid în piață, față de scenariul clasic al investigațiilor „full scope” finalizate cu amenzi, în termen de trei-cinci ani.

În ultima perioadă, autoritatea din Germania a finalizat cinci cazuri în această modalitate. Urmare a asumării, de către Amazon, a noilor obligații contractuale la nivel mondial, și autoritatea de concurență din Austria a închis investigația împotriva platformei de tip market place, fără amenzi. În acest context, va fi interesantă rezoluția Comisiei Europene, care lansa o noua anchetă împotriva Amazon având în vizor practicile platformei în calitatea sa duală de operator al platformei (market place) și retailer pe platformă, în aceeași zi (17 iulie 2019) în care Bundeskartellamt decidea închiderea investigației prin asumarea de obligații.

Pe de altă parte, Comisia Europeană manifestă o tendință declarată de eficientizare a intervenției, aplicând, pe 18 octombrie 2019 pentru prima dată în 18 ani, măsuri interimare împotriva unei companii în investigație. În cazul Broadcom, liderul mondial producător de dispozitive electronice tip „chipset” pentru TV și modem-uri, Comisia a ordonat modificarea a șase contracte încheiate de producător cu clienții acestuia (producători de modem-uri și dispozitive tip set top box), prin eliminarea clauzelor care condiționau accesul la rabaturi sau alte avantaje comerciale conexe (i.e. accesul mai rapid la tehnologia sa, asistența tehnică de tip premium) de achiziția produselor exclusiv de la Broadcom, cu eliminarea altor competitori. Notabil este faptul că intervenția Comisiei a fost din oficiu și nu la plângerea rivalilor potențiali lezați și decizia a venit la un an de la deschiderea investigației.

Comisia a concluzionat că, în cazul în care comportamentul în curs al Broadcom ar continua, pot fi afectate licitațiile care se vor organiza în contextul introducerii standardului WiFi 6 pentru modemuri și dispozitive TV set top box, generând prejudicii grave și ireparabile concurenței sub forma ieșirii sau marginalizării concurenților Broadcom. Broadcom a comunicat că va apela decizia Comisiei în fața instanței comunitare, urmând calea de atac specifică măsurilor interimare.

Cele două tipuri de intervenție au în comun preocuparea autorităților de concurență de a regla, în timp real, piața și de a nu pierde momentum-ul, fereastra de timp cea mai potrivită pentru intervenție. Experiența arată că o amendă, chiar într-un cuantum considerabil, aplicată la ani distanță de la implementarea practicii abuzive în cauză, timp necesar instrumentării complete de către autoritatea de concurență a tuturor datelor și apărărilor din dosar, se poate dovedi un remediu limitat, ineficient pentru a restabili concurența, competitorii lezați ieșind, între timp, de pe piață sau pierzând oportunități importante. Amenda recentă dată de Comisia Europeană în cazul Qualcomm rescrie acest scenariu: practica de excludere a competitorului britanic Icera, aplicată între 2009 și 2011 a fost sancționată în 2019, însă între timp, Icera a fost cumpărată de compania americană Nvidia și lichidată patru ani mai târziu.

Din aceste experiențe se poate desprinde necesitatea de a folosi, în mod agil, toate instrumentele pe care legea concurenței le oferă pentru a acționa rapid (de la măsuri interimare, obligații impuse sau angajamente asumate de către întreprinderi) care ar putea salva timpul alocat unor proceduri de investigație prelungite. Pentru competitorii lezați sau chiar pentru consumatori, de multe ori, o soluție comportamentală adoptată rapid poate fi mai valoroasă decât sancționarea drastică a companiei în urma unei investigații prelungite, chiar urmată de virtualitatea unor daune pe care victimele le-ar putea obține în urma unor proceduri judiciare.

În mod tradițional, autoritățile de concurență, în calitate de arbitri ai jocului, au posibilitatea de a acorda cartonașe roșii (amenzi) sau galbene (angajamente sau remedii comportamentale) companiilor care încalcă regulile. Potrivit legii naționale a concurenței, Consiliul Concurenței, în cazul investigațiilor, poate decide, după caz: a) să ordone încetarea practicilor anticoncurențiale constatate; b) să dispună măsuri interimare; c) să accepte angajamente; d) să aplice amenzi; e) să formuleze recomandări, să impună părților condiții sau alte obligații (orice măsuri corective comportamentale sau structurale care sunt proporționale cu încălcarea comisă și necesare pentru încetarea efectivă a încălcării.

Cazurile Amazon (Germania) și Broadcom (CE) se diferențiază prin atitudinea și strategia de apărare a companiilor investigate. În cazul german, deschiderea totală manifestată de Amazon de a-și recalibra cadrul contractual într-un timp foarte scurt de la deschiderea investigației a fost răsplătită de Bundeskartellamt cu închiderea cazului fără sancțiuni, obținând astfel un impact major (mondial) asupra politicii contractuale a platformei. În cazul Broadcom, compania pare a miza pe calea de atac împotriva deciziei Comisiei și nu pe un demers de închiderea a cazului în faza administrativă.

Deși autoritățile de concurență se pot diferenția prin stilul politicii decizionale („soft” sau „hard”), modul în care companiile aleg să coopereze în cadrul procedurii influențează viteza și eficiența intervenției și poate determina limitarea expunerii la amenzi și chiar redresarea comportamentului fără sancțiuni. Cooperarea de calitate, prin oferirea de studii asupra piețelor, care să faciliteze înțelegerea rapidă a situației concurențiale, și mai ales, oferirea de soluții reale de ordin comportamental care să adreseze problemele sesizate de autoritățile de concurență sunt aspecte de luat în calcul încă de la deschiderea investigației. În plan intern, Instrucțiunile privind procedura de angajamente dau șanse mai mari de succes propunerilor de angajamente formulate de întreprinderi în primele șase luni de la lansarea investigației, având în vedere scopul principal urmărit prin angajamente, restabilirea rapidă a mediului concurențial.

Deși rezoluția de a închide un caz fără amenzi, prin remediile de ordin comportamental propuse sau acceptate de părți va depinde în final de politica decizională a autorității de concurență, contribuția companiei investigate și deschiderea acesteia de a remedia situația care a dus la deschiderea investigației (prin încetarea practicii, amendarea contractelor, ajustarea modelului de business sau chiar despăgubirea eventualelor victime) poate înclina, în mod real, balanța în interesul unei soluționări agile a cazului.

Un articol semnat de Anca Jurcovan, Managing Associate al Țuca Zbârcea & Asociații (office@tuca.ro)