Aplicarea teoriei impreviziunii în contractele de achiziție publică din domeniul construcțiilor

1. Contextul adoptării OUG nr. 47/2022

În ultimii doi ani, piața construcțiilor din întreaga Europă a fost afectată de o creștere accelerată a prețurilor materialelor de construcții, ceea ce generat un impact negativ asupra derulării contractelor de achiziție publică în domeniu.

Pentru a depăși acest blocaj, în luna septembrie a anului 2021, Guvernul a adoptat Ordonanța nr. 15/2021 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru ajustarea prețurilor contractelor de achiziție publică (în continuare “OG nr. 15/2021”). Prin intermediul acestui act normativ, a fost reglementată posibilitatea ajustării prețului contractelor de achiziție publică de lucrări, prin actualizarea prețurilor aferente materialelor, aplicând un coeficient de ajustare, pentru a ține seama de orice creștere sau diminuare a costului materialelor pe baza căruia s- a fundamentat prețul contractelor.

OG nr. 15/2021 nu a fost însă suficientă pentru a scoate piața construcțiilor din impas, principalul neajuns al acestei reglementări, semnalat de specialiștii în domeniu, fiind acela că ordonanța nu se aplică în cazul contractelor care au deja reglementată o clauză de revizuire a prețului, deși majoritatea contractelor de acest tip conțin astfel de clauze, care nu acoperă însă creșterea reală și imprevizibilă a prețurilor materialelor de construcție.

De asemenea, OG nr. 15/2021 are o sferă de aplicare prea limitată, având în vedere faptul că, în practică, nu numai derularea contractelor de lucrări a fost afectată, ci și cea a contractelor de achiziție publică de produse și servicii legate de domeniul construcțiilor.

În consecință, la data de 15 aprilie 2022, în Monitorul Oficial a fost publicată Ordonanţa de urgenţă nr. 47/2022 privind ajustarea preţurilor contractelor de achiziţie publică/contractelor sectoriale/contractelor de concesiune/acordurilor-cadru (în continuare “OUG nr. 47/2022”), menită să extindă aplicarea soluției legislative prevăzute de OG nr. 15/2021.

În cuprinsul Notei de fundamentare aferente OUG nr. 47/2022 (1), se menționează că efectele situației excepționale avute în vedere la momentul adoptării OG nr. 15/2021, respectiv majorarea prețului materialelor de construcții în contextul crizei mondiale în domeniu, nu numai că nu s-au diminuat, ci au crescut și s-au extins și asupra altor elemente ale costului aferent investițiilor publice, ca efect al altor evenimente imprevizibile intervenite, cum ar fi: creșterea prețului pe piețele de energie electrică și gaze naturale, a combustibilului, a transporturilor de mărfuri, la nivel internațional, cu impact direct în producția și distribuția tuturor produselor utilizate în construcții; conflictul militar care se desfășoară pe teritoriul Ucrainei și blocajul impus la nivel internațional Rusiei, piețe importante de furnizare a materialelor, echipamentelor și utilajelor necesare pentru realizarea proiectelor de investiții. În contextul în care piața era deja puternic afectată de pandemia Covid-19, războiului din Ucraina și sancțiunile aplicate Rusiei și Belarusului de Comisia Europeană și de anumite state, au accentuat impredictibilitatea și imprevizibilitatea pieței, accelerând și agravând situația preexistentă din domeniul construcțiilor.

2. Principalele noutăți aduse de OUG nr. 47/2022

În primul rând, OUG nr. 47/2022 permite ajustarea preţului pentru a ţine seama de orice creştere sau diminuare a costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul acestor contracte. Așadar, spre deosebire de OG nr. 15/2021, OUG nr. 47/2022 acoperă orice variație a costurilor pe care s-a fundamentat prețul contractelor de lucrări (manoperă, utilaj, transport și echipamente), nu numai costul materialelor.

În al doilea rând, OUG nr. 47/2022 are un domeniu de aplicare mai vast decât OG nr. 15/2021, întrucât este aplicabilă și pentru unele contracte de achiziție publică de produse sau servicii.

Astfel, prevederile OUG nr. 47/2022 se aplică următoarelor categorii de contracte aflate în curs de derulare la data intrării în vigoare a ordonanței de urgență:

* contractelor de achiziţie publică/contractelor sectoriale/contractelor de concesiune/acordurilor-cadru de lucrări, inclusiv cele încheiate înainte de intrarea în vigoare a Legilor nr. 98/2016, 99/2016 și 100/2016;

* contractelor de achiziție publică/contractelor sectoriale/acordurilor-cadru de produse care au ca obiect:

dotări/echipamente tehnologice și funcționale/utilaje necesare punerii în funcțiune și/sau echipării și dotării specifice a obiectivelor/proiectelor de investiții/lucrărilor de întreţinere şi reparaţii curente/reparaţiilor capitale, conform funcţiunii preconizate, sau strict necesare execuţiei lucrărilor în legătură cu una dintre activităţile prevăzute în anexa nr. 1 la Legile nr. 98/2016, nr. 99/2016 și nr. 100/2016
achiziția de dotări şi/sau utilaje şi echipamente tehnologice şi funcţionale, precum şi achiziţia de produse destinate realizării lucrărilor de întreţinere/reparare/administrare/exploatare a drumurilor de interes naţional, judeţean sau local, dacă achiziţia este realizată prin atribuirea unui contract distinct.

* contractelor de achiziţie publică/sectoriale/acordurilor-cadru de servicii având ca obiect realizarea studiilor de fezabilitate şi/sau a proiectelor tehnice, care includ componenta de investigare geotehnică a terenului de fundare prin foraje/sondaje pentru infrastructura de transport naţional.

Totodată, ordonanța de urgență se aplică și contractelor de achiziţie publică/contractelor sectoriale/contractelor de concesiune/acordurilor-cadru de lucrări/produse/servicii de proiectare infrastructură de transport de interes naţional pentru care procedurile de atribuire sau achiziţiile directe sunt în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a ordonanței.

În al treilea rând, deși, ca regulă, OUG nr. 47/2022 nu este aplicabilă în cazul contractelor în cuprinsul cărora a fost prevăzută o clauză de revizuire de preț în temeiul Legilor nr. 98/2016, 99/2016 și 100/2016 și nici în situația în care documentația de atribuire a procedurilor în curs de desfășurare include o astfel de clauză de revizuire, ajustarea prețului este posibilă și în aceste situații, dacă sunt îndeplinite următoarele condiții:

1) În cazul în care procedura de atribuire era în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a ordonanței, iar în documentaţia de atribuire a fost prevăzută o clauză de revizuire a preţului:

Dacă pentru aplicarea acesteia este prevăzută trecerea unei anumite perioade de la data încheierii contractului şi/sau îndeplinirea anumitor condiţii pentru aplicarea acesteia, după caz, pe perioada cuprinsă între data încheierii contractului şi data la care se împlineşte termenul începând cu care se aplică clauza de revizuire şi/sau intervine împlinirea condiţiilor, după caz; sau
Dacă pe parcursul derulării contractului aplicarea clauzei de revizuire din contract conduce la o valoare a ajustării preţului mai mică decât cea rezultată ca urmare a aplicării prevederilor ordonanței de urgență.

2) În cazul în care contractelor de achiziție publică/contractelor sectoriale/contractelor de concesiune/acordurilor-cadru de lucrări/produse/servicii de proiectare infrastructură de transport de interes naţional aflate în derulare în cuprinsul cărora a fost prevăzută o clauză de revizuire a prețului:

Dacă este prevăzută aplicarea clauzei de revizuire după trecerea unei anumite perioade de la data încheierii contractului şi/sau îndeplinirea anumitor condiţii pentru aplicarea acestora, pe perioada cuprinsă între data intrării în vigoare a ordonanţei de urgenţă şi data la care se împlineşte termenul începând cu care se aplică clauza de revizuire şi/sau intervine împlinirea condiţiilor, după caz, exclusiv pentru restul rămas de executat/furnizat/prestat la data intrării în vigoare a ordonanţei de urgenţă;
Dacă aplicarea acesteia ar conduce, exclusiv pentru restul rămas de executat, la o valoare a ajustării preţului mai mică decât cea rezultată prin aplicarea prevederilor OUG nr. 47/2022, pentru diferenţa de preţ până la valoarea ajustării stabilite ca urmare a aplicării ordonanței de urgență.

Având în vedere faptul că, în ipoteza în care aplicarea clauzei de revizuire a prețului prevăzute în contract/documentația de atribuire ar conduce la o ajustare a prețului mai mică decât cea rezultată în urma aplicării dispozițiilor OUG nr. 47/2022, antreprenorii pot solicita ajustarea în temeiul acestei ordonanțe de urgență, apreciem că noua reglementare înlătură principala problemă semnalată cu privire la aplicarea OG nr. 15/2022, respectiv permite acoperirea creșterii reale a prețurilor inclusiv în cazul contractelor de achiziție publică care cuprind clauze de revizuire.

Menționăm că ajutarea prețului este posibilă și în cazul contractelor de achiziție publică de lucrări aflate în derulare în cuprinsul cărora a fost introdusă o clauză de ajustare a prețului în temeiul OG nr. 15/2021, în cazul în care părţile convin ca formula introdusă în contract potrivit OG nr. 15/2021 să fie înlocuită cu formula prevăzută de OUG nr. 47/2022.

Referitor la domeniul de aplicare a OUG nr. 47/2022, precizăm și că prevederile ordonanţei de urgenţă nu se aplică:

contractelor de achiziţie publică/sectoriale/contractelor de concesiune/acordurilor-cadru aferente proiectelor finanţate din fonduri externe nerambursabile;
procedurilor de atribuire aferente proiectelor finanţate din fonduri externe nerambursabile aflate în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a ordonanţei de urgenţă;
proiectelor finanţate prin Programul NATO de Investiţii în Securitate.

În al patrulea rând, menționăm că, spre deosebire de OG nr. 15/2021, OUG nr. 47/2022 permite ajustarea prețului inclusiv în cazul contractelor de achiziție publică de lucrări încheiate de entităţile juridice fără calitate de autoritate contractantă, care sunt asimilate de legislația achizițiilor publice autorităților contractante, întrucât criza în domeniul construcțiilor a afectat în egală măsură derularea contractelor ai căror beneficiari sunt aceste entităţi.

3. Procedura de ajustare a prețului potrivit OUG nr. 47/2022

Pentru a beneficia de ajustarea prețului contractual în temeiul OUG 47/2021, este necesar ca, în termen de 45 zile de la data intrării în vigoare a OUG nr. 47/2022, adică până la data de 31 mai 2022, antreprenorii să transmită autorităţilor/entităţilor contractante o adresă prin care să solicite ajustarea valorii aferente restului rămas de executat/furnizat, existent la data intrării în vigoare a ordonanţei, prin aplicarea formulei de calcul indicate în ordonanța de urgență, și încheierea unui act adițional la contract.

Atragem atenția asupra faptului că netransmiterea în termenul mai sus menționat a cererii de ajustare atrage decăderea contractantului din dreptul de a beneficia de aplicarea prevederilor OUG nr. 47/2022.

Autorităţile/entităţile contractante care au înregistrat solicitările contractanților de ajustare a prețului sunt obligate să iniţieze demersurile legale în vederea ajustării preţului contractelor/acordurilor-cadru, prin încheierea de acte adiţionale, în termen de cel mult 45 zile după expirarea termenului de transmitere a cererii de ajustare a prețului contractului.

În cazul în care procedura de atribuire era în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a OUG nr. 47/2021, modalitatea de ajustare a prețului diferă în funcție de etapa în care se afla această procedură:

Dacă procedura de atribuire se afla într-o etapă anterioară datei limită de depunere a ofertelor, autoritățile/entitățile contractante au obligația de a întreprinde diligenţele necesare în vederea modificării documentaţiilor de atribuire cu includerea clauzei de ajustare reglementate de ordonanța de urgență;
Dacă, în schimb, procedura de atribuire era într-o etapă ulterioară etapei depunerii ofertelor, după finalizarea procedurilor, contractele se încheie conform documentaţiilor de atribuire, iar ulterior contractantul trebuie să adreseze autorității/entității contractante solicitarea de ajustare, în termen de 15 zile de la încheierea contractului, dar nu mai târziu de data emiterii ordinului de începere a execuţiei contractului, sub sancţiunea decăderii. Actul adiţional urmează să se încheie în termen de 10 zile de la depunerea solicitării.

Precizăm că, similar cu reglementarea OG nr. 15/2021, ajustarea stabilită conform prevederilor OUG nr. 47/2022 se realizează exclusiv pentru restul rămas de executat/furnizat/prestat la data intrării în vigoare a acestui act normativ. În consecință, pierderile suferite de antreprenori în urma creșterii prețurilor nu vor fi acoperite în întregime.

4. Soluții pentru contractele care nu intră în domeniul de aplicare a OUG nr. 47/2022

Deși, așa cum rezultă din aspectele mai sus menționate, OUG nr. 47/2022 extinde sfera contractelor de achiziție publică al căror preț poate fi ajustat, este clar că aceasta nu acoperă toate contractele afectate de situația economică mondială. În acest context, se pune problema ce ar putea să facă antreprenorii cărora nu li se aplică dispozițiile OUG nr. 47/2022.

Deși în Nota de fundamentare a OUG nr. 47/2022 se face referire la “crearea cadrului legal în vederea susținerii proiectelor”, menționăm că legislația achizițiilor publice deja în vigoare cuprindea oricum dispoziții referitoare la ajustarea prețului contractului de achiziție publică.

Astfel, conform dispozițiilor art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea 98/2016:

“Contractele de achiziție publică/Acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, în următoarele situații:

[…] e) atunci când modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanțiale”.

Totodată, Instrucțiunea ANAP nr. 1/2021 privind modificarea contractului de achiziție publică/contractului de achiziție sectorială/acordului cadru care prevede la art. 7 alin. (2) lit. f) că

“Modificarea unui contract/acord-cadru este considerată nesubstanțială în sensul alin. (1) atunci când prin modificare, contractul/acordul-cadru nu prezintă caracteristici care diferă în mod substanțial de cele ale documentului inițial, cum ar fi și fără a se limita la: […]

f) ajustarea prețului contractului într-o situație care nu putea fi prevăzută de către contractant, dacă aceasta este strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului, cu respectarea prevederilor alin. (1) lit. a) – d) privind încadrarea modificărilor ca fiind nesubstanțiale; prin situație care nu putea fi prevăzută se înțelege un eveniment a cărui apariție sau ale cărui efecte nu putea fi prevăzut în mod rezonabil de către un ofertant diligent la data de clarificare, este mai presus de controlul contractantului, nu intră sub responsabilitatea contractuală a contractantului și are ca efect crearea unei disproporții de prestații între părți afectând interesele comerciale legitime ale contractantului”.

Legea nr. 99/2016 și Legea nr. 100/2016 cuprind dispoziții similare.

Așadar, potrivit legislației achizițiilor publice, ajustarea prețului contractului este posibilă în acele situații în care nu putea fi prevăzută de contractant, dacă este strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului, o astfel de modificare fiind nesubstanțială, potrivit legii.

OUG nr. 47/2022 prevede că modificările contractelor de achiziţii publice/contractelor sectoriale/contractelor de concesiune/acordurilor-cadru rezultate ca urmare a aplicării acestei ordonanțe de urgenţă sunt asimilate situaţiilor prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. e) raportat la art. 221 alin. (7) din Legea nr. 98/2016, la art. 240 alin. (2) raportat la alin. (3) din Legea nr. 99/2016, respectiv la art. 106 din Legea nr. 100/2016, după caz.

Cu toate acestea, apreciem că, în realitate, nu este vorba despre o asimilare la situațiile reglementate de aceste texte de lege, ci despre o veritabilă încadrare în ipoteaza avută în vedere de prevederile în discuție. Cu alte cuvinte, ajustarea prețului ar fi fost oricum permisă de lege, fără a fi necesar ca în cuprinsul contractului de achiziție publică să fie prevăzut un mecanism de ajustare a prețului.

În acest sens, precizăm că în cuprinsul Notei de fundamentare a OUG nr. 47/2022 se face trimitere la prevederile art. 7 alin. (2) lit. f) din Instrucțiunea ANAP Achiziții Publice nr. 1/2021, menționându-se expres faptul că majorarea prețului materiilor prime, materialelor de construcții, echipamentelor, dotărilor, utilajelor, energiei, combustibilului, etc. precum si perturbările majore înregistrate în aprovizionare, în contextul crizei mondiale în domeniu și al conflictului aflat în imediata apropriere a granițelor României, se circumscriu condițiilor excepționale enunțate mai sus și ar fi afectat în aceeași măsură orice operator economic care ar fi fost declarat câștigător.

Având în vedere faptul că OUG nr. 47/2022 nu reprezintă altceva decât aplicarea prevederilor art. 221 alin. 1 lit. e) din Legea nr. 98/2016, considerăm că, în ipoteza contractelor de achiziție publică care nu intră în domeniul de aplicare al OUG nr. 47/2022, ajustarea prețului ar putea fi, totuși, realizată în temeiul dispozițiilor Legii nr. 98/2016.

Prin raportare la aspectele menționate, considerăm că ajustarea prețului ar fi posibilă atât pentru contractele care nu intră în domeniul de aplicare al OUG nr. 47/2022, cât și după depășirea termenului de decădere prevăzut de această ordonanță de urgență, prin încheierea unui act adițional la contractul de achiziție publică în temeiul dispozițiilor Legii nr. 98/2016.

Având în vedere și faptul că, prin adoptarea OG nr. 15/2021 și OUG nr. 47/2022, Guvernul a recunoscut situaţia de criză care afectează derularea contractelor de achiziție publică, considerăm că, în ipoteza în care autoritatea/entitatea contractantă ar refuza să încheie un act adițional prin care să fie ajustat prețul contractului de achiziție publică, ar exista argumente pentru ca antreprenorii să solicite instanțelor de judecată să dispună adaptarea contractului în temeiul dispozițiilor legale referitoare la impreviziune.

Notă:

(1) https://gov.ro/ro/guvernul/procesul-legislativ/note-de-fundamentare/nota-de-fundamentare-oug-nr-47-14-04-2022&page=2

Un articol semnat de Dan-Rareș RĂDUCANU, Senior Partner (rraducanu@stoica-asociatii.ro) și Irina Carmen TITORIAN, Associate (ititorian@stoica-asociatii.ro), STOICA & Asociații.