Certificatul constatator negativ nu ar trebui văzut automat ca un cec în alb pentru excluderea ofertanților din procedurile de achiziție publică

​La finalul derulării contractelor de achiziție publică sau după expirarea perioadei de garanție oferite în executarea acestor contracte autoritățile contractante au obligația de a emite documente constatatoare cu privire la modul în care contractantul respectiv și-a îndeplinit obligațiile contractuale. Neîndeplinirea acestor obligații sau îndeplinirea lor în mod defectuos va atrage emiterea unui certificat constatator „negativ” (în care sunt incluse și eventualele prejudicii suferite de autoritatea contractantă).

Odată intrat în „cazierul” unui ofertant, un astfel de certificat negativ se traduce deseori într-o „condamnare din oficiu” la o expeditivă excludere a ofertantului din procedurile de atribuire la care va încerca să participe. Aceasta se întâmplă în condițiile în care, în practică, sunt foarte frecvente situațiile în care comisiile de evaluare decid automat respingerea, ca inadmisibilă, a oricărei oferte depuse de un ofertant care deține un certificat constatator negativ, fără a lua în considerare eventualele dovezi puse la dispoziție de către ofertant pentru fundamentarea credibilității sale, respectiv fără ca autoritățile contractante să solicite astfel de dovezi din partea ofertantului.

Autoritățile contractante scapă din vedere în astfel de cazuri că prevederile art. 167 din Legea 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare („Legea privind Achizițiile Publice”) le permit excluderea ofertanților în cazurile expres indicate doar prin coroborarea cu dispozițiile art. 171 din același act normativ. Regula instituită de art. 171 stabilește că „orice operator economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la art. 167 (care atrag excluderea din procedura de atribuire) poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere”.

Autoritățile contractante trebuie să se asigure că evaluarea ofertelor se face aplicând principiul proporționalității și pe cel al respectării dreptului la apărare, acestea neputând considera că au o libertate absolută în această privință, fiind astfel obligate a evalua, de la caz la caz, dovezile și măsurile luate de ofertant (inclusiv eventualele măsuri corective/ de self-cleaning), ținând seama de gravitatea și circumstanțele particulare ale abaterii avute în vedere, în funcție de specificul situației care face obiectul analizei.

Astfel, conform prevederilor legale la nivel european și național, neregulile minore în derularea unui contract anterior ar trebui să ducă doar în mod excepțional la excluderea ofertantului dintr-o procedură organizată ulterior. Mai mult, în cazul în care ofertantul a luat măsuri de self-cleaning pentru remedierea situației ce a dus la emiterea certificatului constatator negativ, și face dovada conformării cu aceste măsuri, acest aspect ar putea crește șansele admisibilității sale la procedura de achiziții publice organizată ulterior, cu condiția ca autoritatea contractantă care organizează această procedură (i) să solicite și să analizeze aceste dovezi și (ii) pe baza examinării măsurilor de conformare, să le considere suficiente pentru demonstrarea credibilității sale.

Printre măsurile de self-cleaning care pot face diferența se numără, spre exemplu, măsuri privind echipa sau organizarea ofertantului (cum ar fi ruperea legăturilor cu persoanele sau organizațiile implicate în comportamentul ilicit ce a generat certificatul constatator), implementarea unor sisteme de raportare și control/ de conformare cu legislația în vigoare, sau adoptarea unor norme interne de responsabilizare și de compensare.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) admite libertatea nelimitată de apreciere pe care o au autoritățile contractante în legătură cu excluderea operatorilor economici în cazul motivelor facultative prevăzute de Directiva privind achizițiile publice. Cu toate acestea, CJUE subliniază necesitatea respectării principiului proporționalității în contextul aprecierii cazurilor de excludere referitoare la fiabilitatea/ credibilitatea operatorului economic participant la procedura de atribuire de existența unui certificat constatator negativ ce încă produce efecte (i.e. acesta nefiind atacat în contencios administrativ/ nefiind suspendat sau ce încă se află în termenul de trei/ cinci ani de valabilitate indicat de art. 171 alin. (5) din Legea privind Achizițiile Publice).

Mai mult, CJUE statuează, cu titlu definitoriu pentru lumina în care trebuie interpretate dispozițiile privind excluderea operatorilor economici din procedurile de atribuire, că „stabilirea unei relații de încredere între autoritatea contractantă și ofertantul câștigător presupune, așadar, ca această autoritate contractantă să nu fie în mod automat ținută de aprecierea făcută, în cadrul unui contract de achiziții publice anterior, de o altă autoritate contractantă, în special pentru a fi în măsură să acorde o atenție deosebită principiului proporționalității la momentul aplicării cauzelor facultative de excludere(…)” (a se vedea punctul 27 din Hotărârea CJUE din 3 octombrie 2019, Cauza Delta, C‑267/18, ECLI:EU:C:2019:826).

În concluzie, legislația și jurisprudența CJUE cuprind suficiente argumente ca emiterea unui certificat constatator negativ să nu echivaleze cu o sentință de excludere automată a ofertantului respectiv din cadrul tuturor procedurilor de atribuire viitoare. Autoritățile contractante au, din punct de vedere juridic, libertatea de a evalua de la caz la caz situația particulară a ofertantului. Astfel, respectând principiul proporționalității și al dreptului la apărare al ofertanților, o autoritate contractantă poate decide, în măsura în care ofertantul aduce suficiente dovezi cu privire la implementarea eficientă de măsuri de self-cleaning de natură a remedia situația ce a generat emiterea certificatului constatator, să nu respingă oferta acestuia.

Articol semnat de Mihai Băicoianu, attorney at law, avocat specializat în achiziții publice în cadrul Schoenherr și Asociații SCA