Cine și cum poate invoca prezumția de forță majoră instituită de OUG nr. 29/2020 privind unele măsuri economice și fiscal-bugetare

Pe 21 martie 2020, a intrat în vigoare OUG nr. 29/2020 (*1), care reglementează o serie de măsuri economice menite să protejeze activitatea desfășurată de întreprinderile mici și mijlocii (*2) care și-au întrerupt activitatea total sau parțial în baza deciziilor emise de autoritățile publice competente, potrivit legii, pe perioada actualei stări de urgență. Așa cum era de așteptat, în scurtul timp care a curs de la acest moment, în spațiul public au fost lansate o sumedenie de opinii din partea mai multor profesioniști ai dreptului în legătură cu majoritatea măsurilor astfel implementate.

Dar, de departe, cele mai multe discuții s-au concentrat asupra înțelesului art. X din acest act normativ, text legal prin care legiuitorul a încercat să împace situația dificilă în care se află mulți dintre agenții economici care activează în domenii afectate de măsurile dispuse sau chiar recomandate de autorități cu necesitatea respectării principiului neminem laedere, dar mai ales cu necesitatea prevenirii unor blocaje financiare majore, care ar putea să conducă la „înghețarea” economiei.

În cele ce urmează, dorim să răspundem unor întrebări legitime venite din partea potențialilor beneficiari, propunând o interpretare care să se bazeze mai puțin pe analiza strict literală, gramaticală, a textului de lege și mai mult pe regulile logicii formale aplicate prin raportare atât la alte norme juridice aplicabile, cât și la scopul declarat de legiuitor prin intermediul declarațiilor publice ale autorităților care au precedat adoptarea OUG nr. 29/2020.

1. Beneficiul amânării la plată nu exclude posibilitatea IMM-urilor de a opta pentru remediile din dreptul comun

Prima facilitate acordată IMM-urilor constă în amânarea la plată pentru serviciile de utilități și a chiriei pentru imobilul cu destinație de sediu social și de sedii secundare. Art. X alin. (1) stabilește că: Pe durata stării de urgență, întreprinderile mici și mijlocii, astfel cum sunt definite de Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, cu modificările și completările ulterioare, care și-au întrerupt activitatea total sau parțial în baza deciziilor emise de autoritățile publice competente, potrivit legii, pe perioada stării de urgență decretate și care dețin certificatul de situație de urgență emis de Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri, beneficiază de amânarea la plată pentru serviciile de utilități – electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice și de internet, precum și de amânarea la plată a chiriei pentru imobilul cu destinație de sediu social și de sedii secundare.

Pentru a beneficia de facilitatea amânării la plată, o IMM trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele două condiții: (i) și-a întrerupt activitatea total sau parțial în baza deciziilor emise de autoritățile publice competente, potrivit legii, pe perioada stării de urgență decretate și (ii) obține un certificat de situație de urgență emis de Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri, în acord cu procedura instituită prin Ordinul nr. 791/2020 privind acordarea certificatelor de situații de urgență operatorilor economici a căror activitate este afectată în contextul pandemiei SARS-CoV-2.

Observăm că textul are în vedere două tipuri de contracte: cele pentru serviciile de utilități și cele de locațiune a spațiilor în care IMM își desfășoară activitatea. Credem că, în practică, cele mai multe discuții vor fi generate de situația în care spațiul închiriat nu mai poate fi folosit, în mod obiectiv, potrivit destinației stabilite la momentul semnării contractului de locațiune. Este firească decizia legiuitorului de a acorda unui locatar care nu își poate folosi spațiul în scopul pentru care l-a închiriat doar beneficiul amânării la plata unei chirii stabilite tocmai în considerarea destinației acelui spațiu? Avem în vedere, desigur, contractele de locațiune a căror derulare a fost afectată de restricțiile impuse prin ordonanțele militare emise în ultimele două săptămâni.

De exemplu, prin Ordonanța militară nr. 1 au fost suspendate activitățile de servire și consum ale produselor alimentare și a băuturilor alcoolice și nealcoolice în spațiile destinate acestor activități, iar prin Ordonanța militară nr. 2 au fost suspendate activitățile de comercializare cu amănuntul a produselor și serviciilor în centrele comerciale cu mai multe magazine (mall-uri).

Din punctul nostru de vedere, legiuitorul a procedat corect, întrucât a stabilit cu caracter general un beneficiu pentru toți locatarii care îndeplinesc condițiile prevăzute, indiferent de domeniul în care aceștia activează. În lipsa acestui beneficiu, IMM-urile care trec prin condiții dificile din punct de vedere economic, dar care au posibilitatea legală de a-și folosi spațiul închiriat potrivit destinației (de exemplu, un magazin care nu se află situat într-un centru comercial cu mai multe spații comerciale, dar al cărui număr de clienți a scăzut semnificativ), ar fi trebuit să achite întreaga chirie la termenul cuvenit și, eventual, să plătească și daune interese moratorii (datorate pentru executarea obligației cu întârziere).

Oricât de interesant a încercat să argumenteze un coleg avocat contrariul (*3), rămânem la părerea că dispozițiile art. 1634 alin. 6 Cod civil nu permit locatarului, în condițiile dreptului comun, să se exonereze de plata chiriei prin invocarea unui caz de forță majoră. Prin urmare, soluția generală era fie exonerarea la plată prin efectul unei noi legi (soluție care ar fi ridicat o sumedenie de probleme, atât de oportunitate, cât și de constituționalitate), fie amânarea la plată pe perioada situației de urgență, ceea ce s-a întâmplat.

Dar nici situația specială a locatarului care, din motive independente de voința sa, nu poate folosi spațiul închiriat conform destinației sale, nu este lăsată fără o soluție. Această soluție se regăsește în art. 1818 C. civ., care reprezintă o aplicare particulară în materia contractelor de locațiune a regulii edictate în art. 1557 alin. C. civ. Dacă 1818 alin. (1) C. civ. transpune în materia locațiunii regula enunțată la art. 1557 alin. (1) privind imposibilitatea totală și definitivă de executare a obligației, suntem de părere că art. 1818 alin. (2) reprezintă o aplicație particulară a dispozițiilor art. 1557 alin. (2) C. civ., care reglementează cazurile de imposibilitate temporară de executare a obligației. În acord cu dispozițiile art. 1818 alin. (2) C. civ.: Dacă imposibilitatea folosirii bunului este numai parțială, locatarul poate, după împrejurări, să ceară fie rezilierea locațiunii, fie reducerea proporțională a chiriei.

În considerarea acestor prevederi legale, imposibilitatea temporară de executare a obligației locatorului de asigurare pentru locatar a folosinței spațiului închiriat potrivit destinației avute în vedere de ambele părți la momentul încheierii contractului nu reprezintă altceva decât o formă de imposibilitate parțială (pe o anumită perioadă de timp) de executare a obligației. În această ipoteză, însuși locatarul (chiriașul) are un drept de opțiune între rezilierea contractului și reducerea proporțională a chiriei, ceea ce îi conferă acestuia un instrument destul de puternic de negociere în raporturile cu locatorul.

Norma specială, aplicabilă exclusiv în materia locațiunii, este extrem de importantă întrucât, dacă am fi avut în vedere doar norma generală din art. 1557 C. civ., locatorul s-ar fi putut apăra împotriva pretențiilor locatarului invocând faptul că spațiul comercial a fost pus la dispoziție (deci nu este vorba despre o imposibilitate totală) și a și fost folosit de locatar, care și-a păstrat în magazin stocul de marfă și, eventual, pe perioada stării de urgență a venit și și-a făcut și inventarul.

2. Precizări privind sfera de aplicare a mecanismului instituit de art. X alin. (2)

Cea de-a doua facilitate prevăzută de art. X se regăsește în alin. (2): În acord cu dispozițiile art. X alin. (2) din OUG nr. 29/2020: ”Prin derogare de la alte dispoziții legale, în contractele în derulare, altele decât cele prevăzute la alin. (1), încheiate de întreprinderile mici sau mijlocii prevăzute la alin. (1), poate fi invocată forța majoră împotriva acestora numai după încercarea, dovedită cu înscrisuri comunicate între părți prin orice mijloc, inclusiv prin mijloace electronice, de renegociere a contractului, pentru adaptarea clauzelor acestora cu luarea în considerare a condițiilor excepționale generate de starea de urgență”.

Pentru o mai bună înțelegere a sferei de aplicare a textului legal anterior citat, facem următoarele două precizări:

persoanele care pot invoca forța majoră sunt IMM-urile care îndeplinesc cumulativ cele două condiții pe care le-am enunțat cu ocazia analizării primei facilități prevăzute de art. X; IMM-urile care nu îndeplinesc cele două condiții cumulativ, au posibilitatea de a invoca forța majoră numai în condițiile dreptului comun.
mecanismul prevăzut de art. X alin. (2) se aplică pentru contractele în derulare la momentul instituirii stării de urgență, cu excepția contractelor de locațiune având ca obiect imobilul cu destinație de sediu social și de sedii secundare și a contractelor pentru serviciile de utilități – electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice și de internet.

Principala problemă legată de acest text legal, care sperăm să fie corectată cu ocazia aprobării în Parlament a OUG nr. 29/2020, este generată de confuzia care rezultă în urma unei interpretări pur gramaticale a art. X alin. (2): „în contractele în derulare (…) încheiate de întreprinderile mici sau mijlocii (…) poate fi invocată forța majoră împotriva acestora”. Întrebarea ”la ce se raportează pronumele demonstrativ acestora” poate cunoaște două răspunsuri: la întreprinderile mici sau mijlocii ori la contractele în derulare. Prin urmare, este necesară o interpretare teleologică, prin identificarea scopului urmărit de legiuitor, dar și o interpretare sistematică prin coroborarea cu celelalte norme din art. X.

Din perspectiva scopului, dacă am considera că forța majoră se poate invoca împotriva întreprinderilor mici sau mijlocii, o astfel de interpretare ar fi în total dezacord cu scopul declarat într-o serie de intervenții anterioare edictării acestui text legal, respectiv acela de a adopta măsuri economice în sprijinul întreprinderilor mici și mijlocii, a căror activitate a fost afectată de restricțiile impuse de autorități pe perioada stării de urgență. Mai mult, în loc să fie ajutate, întreprinderile mici și mijlocii ar suferi o nouă lovitură ilogică, pentru că nu ar avea beneficiul invocării forței majore, în vreme ce partenerii contractuali, mari companii, ar avea acest beneficiu, ceea ce ar reprezenta, în mod evident, o situație absurdă.

La aceeași concluzie ajungem și dacă interpretăm art. X alin. (2) în mod sistematic, prin coroborare cu celelalte norme cuprinse în art. X. Astfel, pentru ca alin. (2) să se concilieze cu alin. (3), care instituie tocmai în favoarea IMM-urilor ce obțin certificatul pentru situație de urgență o prezumție de forță majoră, singura interpretare posibilă este aceea că, în înțelesul alin. (2), forța majoră poate fi invocată de IMM-uri împotriva contractelor în derulare, mai exact în scopul suspendării sau încetării propriilor lor obligații din respectivele contracte, atunci când obligațiile nu privesc, desigur, bunuri de gen.

3. Art. X alin. (2) condiționează invocarea forței majore de parcurgerea unei proceduri prealabile, în condițiile impreviziunii

Art. X alin. (2) din OUG nr. 29/2020 prevede că IMM-urile pot invoca imposibilitatea fortuită de executare ca urmare a intervenirii unui caz de forță majoră doar dacă fac dovada că au încercat în prealabil renegocierea contractului, pentru adaptarea clauzelor acestora. Înțelegem că intenția legiuitorului a fost aceea ca forța majoră să poată fi invocată de IMM-uri ca ultim resort, după ce în prealabil s-a încercat modificarea, adaptarea contractelor în vederea reechilibrării prestațiilor, potrivit regulilor din materia impreviziunii.

În esență, art. X alin. (2) stabilește un mecanism hibrid, în care normele din materia imposibilității de executare a contractului (caz în care obligația este imposibil a mai fi executată ca urmare a intervenirii unui caz de forță majoră) se alătură normelor din materia impreviziunii (caz în care părțile sunt ținute să își execute obligațiile în continuare, chiar dacă executarea contractului a devenit excesiv de oneroasă), cu toate că cele două instituții se fundamentează pe rațiuni diferite și au finalitate diferită.

Astfel, în timp ce în cazul forței majore, debitorul urmărește să fie exonerat de răspundere pentru imposibilitate de executare a obligației, în cazul impreviziunii, debitorul urmărește o renegociere a contractului, astfel încât pierderile să fie suportate în mod echitabil de ambele părți. Elementul comun al celor două instituții este premisa producerii unui eveniment imprevizibil, de natură să perturbe echilibrul contractual, însă scopul urmărit diferă.

Din modul în care a fost redactat acest articol legal, rezultă că intenția legiuitorului a fost aceea de a îndruma IMM-urile ca, într-o primă fază, să inițieze negocieri cu partenerii lor contractuali, în vederea adaptării rezonabile și echitabile a contractelor aflate în curs, potrivit regulilor din materia impreviziunii, în așa fel încât contractele să poată fi executate în continuare.

Din economia art. 1271 C. civ., care reprezintă sediul materiei pentru mecanismul impreviziunii, înțelegem că negocierile trebuie purtate în următorii parametrii: (i) să fie inițiate într-un termen rezonabil; (ii) părțile să acționeze cu bună-credință, adică să participe la negocieri cu intenția de a adapta contractul și (iii) părțile să urmărească o distribuire rezonabilă și echitabilă a pierderilor și beneficiilor generate de apariția evenimentului excepțional. În ceea ce privește repartizarea riscurilor, în măsura în care părțile nu au convenit prin contract modalitățile de partajare a riscurilor în caz de impreviziune, aceasta poate fi stabilită și de către instanță, în condițiile stabilite de art. 1271 C. civ.

Prin îndemnul la negocieri, cel mai probabil, legiuitorul a urmărit să evite o suspendare universală, de facto a tuturor contractelor aflate în derulare (*4), cu consecințe nu numai economice, dar și juridice, extrem de severe. De aceea, pentru ca negocierile să ajungă la un rezultat, este important ca ambele părți să fie deschise la o readaptare a contractului, în așa fel încât riscurile să fie repartizate ambelor părți. Spre exemplu, părțile pot decide prorogarea termenului de executare a obligației sau chiar scutirea unei părți de la anumite obligații.

O problemă de interes vizează efectele contractului pe parcursul negocierilor, respectiv dacă prestațiile părților se suspendă sau continuă. În literatura de specialitate, răspunsul a fost acela că măsura suspendării este justificată, deoarece continuarea prestaţiei afectate poate cauza pierderi părţii, cu consecinţa unor discuţii ulterioare de acordare a unor despăgubiri (*5). Deși raționamentul care stă la baza acestei concluzii se poate sprijini pe principiul echității, apreciem că în lipsa unei prevederi legale exprese, principiul pacta sunt servanda se opune acestei suspendări. Desigur, părțile pot stabili prin negocieri sau instanța poate stabili în condițiile art. 1271 C. civ. toate consecințele pe care apariția cazului de impreviziune le produce asupra contractului, deci inclusiv modul de executare a obligațiilor pe perioada negocierilor.

În cazul în care negocierile eșuează, iar părțile nu ajung la un acord pentru adaptarea contractelor în derulare, art. X alin. (2) prevede că IMM-urile au posibilitatea de a invoca forța majoră pentru a justifica neexecutarea obligațiilor contractuale. Ceea ce nu este clar la acest moment este dacă, în temeiul art. X alin. (2), poate fi invocată imposibilitatea de executare a obligației ca urmare a intervenirii unui caz de forță majoră și cu privire la obligațiile de plată în bani, aceștia fiind considerați bunuri de gen. Or, așa cum am arătat mai sus, art. 1634 alin. 6 C. civ. se opune ca debitorul unei obligații care are ca obiect bunuri de gen să invoce, pur și simplu, imposibilitatea fortuită de executare pentru a se exonera de această obligație.

Din nou, dacă am aplica regulile de interpretare pur literale, s-ar putea susține faptul că invocarea forței majore împotriva contractului înseamnă dreptul debitorului afectat de măsurile dispuse de autorități de a se elibera de obligația asumată, dar care a devenit împovărătoare. O astfel de interpretare s-ar putea baza pe sintagma ”prin derogare de la alte dispoziții legale”, cu care debutează textul legal. Or, dacă acest text legal se aplică prioritar, atunci el ar deroga și de la prevederile generale ale art. 1634 alin. (6) C. civ. Din nou, apreciem că nu aceasta a fost voința legiuitorului.

În primul rând, dacă debitorul obligației de plată ar avea posibilitatea de a invoca, pur și simplu, forța majoră pentru a nu-și executa obligația de plată a unei sume de bani, care ar mai fi rațiunea pentru a negocia o modificare a clauzelor referitoare la această obligație (diminuare a prețului, suspendare a plății acestuia, eșalonare etc.)? În al doilea rând, care a fost rațiunea pentru care, într-un contract de locațiune, locatarul are doar beneficiul amânării la plata chiriei pentru un spațiu pe care nu îl folosește la capacitatea avută în vedere la momentul încheierii contractului, în vreme ce în alte contracte s-ar putea elibera de orice obligație invocând, pur și simplu, forța majoră?

Față de aceste argumente, credem că sintagma ”prin derogare de la alte dispoziții legale” se raportează la procedura prealabilă invocării cazului de forță majoră, care este obligatorie în ipotezele avute în vedere de textul legal, spre deosebire de ipoteza generală avută în vedere de Codul civil, care nu prevede o astfel de procedură.

4. Prezumția de forță majoră instituită de art. X alin. 3 din OUG nr. 29/2020

În continuare, art. X alin. (3) din OUG nr. 29/2020 instituie o prezumție de forță majoră pentru IMM-urile care dețin un certificat pentru situație de urgență emis de Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri, după cum urmează:

”Se prezumă a constitui caz de forță majoră, în sensul prezentei ordonanțe de urgență, împrejurarea imprevizibilă, absolut invincibilă și inevitabilă la care se referă art. 1.351 alin. (2) din Codul civil, care rezultă dintr-o acțiune a autorităților în aplicarea măsurilor impuse de prevenirea și combaterea pandemiei determinate de infecția cu coronavirusul COVID-19, care a afectat activitatea întreprinderii mici și mijlocii, afectare atestată prin certificatul de situație de urgență. Prezumția poate fi răsturnată de partea interesată prin orice mijloc de probă. Caracterul imprevizibil se raportează la momentul nașterii raportului juridic afectat. Nu vor fi imprevizibile măsurile luate de autorități în conformitate cu actul normativ care a instituit starea de urgență.”

În mod evident, prin instituirea acestei prezumții de forță majoră, legiuitorul a urmărit să acorde IMM-urilor un beneficiu suplimentar, scutindu-le de necesitatea de a proba, în cadrul unui litigiu comercial, faptul că au fost afectate într-o măsură suficient de mare de pandemia care a condus la o serie de restricții. Practic, așa cum vom arăta în capitolul următor, este suficient ca IMM-urile să declare că îndeplinesc criteriile prevăzute de lege, pentru ca acestea să beneficieze de prezumția de forță majoră.

Pesemne, însă, că legiuitorul s-a temut de consecințele practice ale unei astfel de proceduri simplificate, care ar fi putut să încurajeze orice IMM să refuze executarea propriilor obligații pentru simplul motiv că a obținut respectivul certificat. De aceea, a simțit nevoia să precizeze că ”Nu vor fi imprevizibile măsurile luate de autorități în conformitate cu actul normativ care a instituit starea de urgență.” Așa cum am mai atras atenția și cu altă ocazie (*6), într-o logică formală, această prevedere legală prezintă pericolul de a lipsi de orice eficacitate prezumția de forță majoră care s-a dorit a fi instituită prin OUG nr. 29/2020.

Astfel, dacă măsurile în sine nu sunt considerate imprevizibile, nici efectele acestor măsuri nu pot fi considerate imprevizibile. Prin urmare, nici afectarea activității nu este considerată imprevizibilă, pentru că este rezultatul unei măsuri previzibile, ceea ce conduce la imposibilitatea de aplicare a acestui text legal.

Or, la fel ca în cazul clauzelor contractuale, și textele legale trebuie să fie interpretate în sensul în care pot produce efecte juridice, iar nu în sensul în care nu pot produce niciun efect. Plecând de la acest principiu, credem că rațiunea legiuitorului a fost aceea de a introduce ideea că nu este suficient să existe o măsură luată de autorități de natură a afecta activitatea pentru ca IMM-urile să poată invoca forța majoră, fiind necesar ca efectul negativ să se și producă. Nu credem, însă, că teza finală a acestui text legal era necesară pentru a sublinia această realitate juridică ce reprezintă, pentru profesioniștii dreptului civil, un loc comun. Caracterul imprevizibil al forței majore rezidă tocmai în imposibilitatea obiectivă de a prevedea atât producerea evenimentului, cât şi efectele prejudiciabile pe care evenimentul le-a cauzat.

Numai că într-o astfel de situație, însuși Codul civil a urmărit să exonereze debitorul de răspundere, întrucât este înlăturată orice suspiciune cu privire la faptul că debitorul nu a putut interveni pentru a le preveni și pentru a înlătura pericolul producerii lor (*7). Prin urmare, credem că ar fi important ca sintagma ”Nu vor fi imprevizibile măsurile luate de autorități în conformitate cu actul normativ care a instituit starea de urgență.” să fie înlăturată cu prilejul aprobării în Parlament a textului OUG nr. 29/2020.

Desigur, invocarea forței majore de către IMM-uri, în condițiile art. X alin. (2) și (3) din OUG nr. 29/2020, nu îi obligă pe partenerii lor contractuali să și accepte o astfel de conduită, aceștia având posibilitatea de a contesta în fața instanțelor judecătorești competente notificarea prin care o IMM le aduce la cunoștință că se află în imposibilitate fortuită de executare ca urmare a intervenirii unui caz de forță majoră.

La acest moment, o astfel de opțiune prezintă impedimente de ordin procedural, câtă vreme activitatea instanțelor de judecată este suspendată, însă, aceasta nu înseamnă că asemenea acțiuni nu pot fi înregistrate pe rolul instanțelor fie acum, fie după ce acestea își vor relua activitatea.

Într-un astfel de litigiu, partenerii contractuali pot demonstra că întreprinderea și-a asumat riscul executării obligației și în cazul apariției unei epidemii/pandemii. De asemenea, întrucât prezumția de forță majoră poate fi răsturnată prin orice mijloc de probă, partenerii contractuali pot proba în fața instanțelor judecătorești că activitatea IMM nu a fost atât de afectată încât să justifice executarea obligațiilor contractuale (spre exemplu, o întreprindere care în această perioadă se reorientează către un alt domeniu de activitate profitabil).

5. Precizări privind certificatele pentru situație de urgență pe baza cărora se poate invoca prezumția de forță majoră

Art. X alin. (3) din OUG nr. 29/2020 stabilește, de asemenea, că prezumția de forță majoră pe care o oferă un certificat pentru situație de urgență poate fi răsturnată cu orice mijloc de probă. Considerăm că o astfel de prevedere este binevenită întrucât, în caz contrar, prezumția de forță majoră ar fi putut fi răsturnată doar în urma contestării legalității certificatului pentru situație de urgență în fața instanțelor de contencios administrativ, potrivit procedurii prevăzute de Legea nr. 554/2004.

Ordinul nr. 791/2020 emis de Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri stabilește condițiile în care se acordă certificatele de situații de urgență operatorilor economici mici și mijlocii a căror activitate este afectată în contextul pandemiei. Conform art. 2 din Ordinul nr. 791/2020, IMM-urile pot obține unul dintre cele două tipuri de certificate pentru situație de urgență: (a) tip albastru, pe baza unei declarații pe proprie răspundere, în care menționează că se află în situația în care activitatea i-a fost întreruptă total sau parțial în baza deciziilor luate de către autorități; (b) tip galben, pe baza declaraţiei pe propria răspundere din care rezultă înregistrarea unei diminuări a încasărilor în luna martie 2020 cu un procent de minimum 25% faţă de media încasărilor din perioada ianuarie-februarie 2020.

Art. X alin. 3 din OUG nr. 29/2020 are în vedere, ca premisă pentru posibilitatea invocării prezumției de forță majoră, noțiunea de afectare a activității agentului economicca urmare a activității autorităților. La prima vedere, legiuitorul a avut în vedere doar situația întreruperii totale sau parțiale a activității în baza deciziilor luate de autorități, ceea ce înseamnă că pentru a invoca prezumția de forță majoră este necesară prezentarea certificatului albastru.

Din această perspectivă, este important de observat că, potrivit art. 4 din Ordinul nr. 791/2020, ”un solicitant poate cere eliberarea unui singur tip de certificat de urgenţă”. Dacă avem în vedere faptul că de măsurile protecționiste adoptate prin OUG nr. 30/2020 beneficiază atât deținătorii de certificate albastre, cât și deținătorii de certificate galbene, este evident că un agent economic mic sau mijlociu căruia i s-a întrerupt total sau parțial activitatea în baza deciziilor luate de autorități și căruia i-au fost diminuate încasările cu minim 20% faţă de media încasărilor din perioada ianuarie-februarie 2020 are tot interesul de a solicita un certificat albastru.

Se poate pune întrebarea dacă nu cumva ar trebui interpretată mai larg noțiunea avută în vedere de art. X alin. 3 din OUG nr. 29/2020, câtă vreme activitatea unui agent economic este în mod clar afectată dacă acestuia îi scad brusc veniturile cu mai mult de 25%. Apreciem, de această dată, că legiuitorul a avut în vedere că simpla scădere a veniturilor în condițiile în care agentul economic are posibilitatea de a-și desfășura complet activitatea pe care o desfășura înainte nu poate justifica o prezumție de forță majoră. Desigur, un astfel de agent economic poate să invoce și să probeze existența cazului de forță majoră în condițiile dreptului comun.

6. Preeminența clauzelor contractuale asupra dispozițiilor legale

În sfârșit, apreciem că prin instituirea unei astfel de prezumții de forță majoră, legiuitorul nu a urmărit să nesocotească voința părților exprimată la momentul încheierii contractelor, respectiv modul în care acestea au înțeles să definească forța majoră la acel moment. Tocmai pentru a întări această idee, legiuitorul a simțit nevoia să sublinieze în cuprinsul aceluiași art. X alin. 3: Caracterul imprevizibil se raportează la momentul nașterii raportului juridic afectat.

Această dispoziție legală face legătura între teoria imposibilității fortuite de executare/teoria impreviziunii și teoria riscurilor contractului. În literatura de specialitate, s-a apreciat că teoria riscurilor este o urmare a ideii de interdependență a obligațiilor, deoarece putem considera că imposibilitatea executării unei obligații va avea drept consecință lipsirea de cauză a celeilalte obligații (*8).

Astfel, elementul de imprevizibilitate se analizează prin raportare la riscurile contractuale, pentru a determina care dintre părți și-a asumat riscul imposibilității fortuite de executare. Cu alte cuvinte, pentru a stabili dacă debitorul și-a asumat sau nu la momentul încheierii contractului riscul determinat de o situație imprevizibilă, este necesar să se facă o analiză a riscurilor contractuale. O astfel de verificare se face de la caz la caz, în funcție de modalitatea de redactare a clauzelor inserate în fiecare contract, pentru a stabili dacă acestea acoperă sau exclud că o epidemie/pandemie poate fi o situație de impreviziune/un caz de forță majoră.

În vederea stabilirii dacă riscul determinat de o situație de impreviziune se înscrie în riscurile contractului, considerăm că sunt relevante și dispozițiile legale de la art. 1271 alin. (2) C. civ., care condiționează aplicarea mecanismului impreviziunii de următoarele două cerințe: (i) schimbarea împrejurărilor, precum și întinderea acesteia nu au fost și nici nu puteau fi avute în vedere de către debitor, în mod rezonabil, în momentul încheierii contractului; (ii) debitorul nu și-a asumat riscul schimbării împrejurărilor și nici nu putea fi în mod rezonabil considerat că și-ar fi asumat acest risc.

Aplicând aceste reguli, se desprinde concluzia că debitorul va suporta numai riscurile asumate expres sau considerate în mod rezonabil ca asumate. În cazul în care concluzia este aceea că debitorul și-a asumat riscul executării obligațiilor și în cazul intervenirii unei epidemii/pandemii, debitorul nu se poate libera prin invocarea forței majore de obligațiile ce îi revin potrivit contractului. Într-un astfel de scenariu, nici dispozițiile din materia impreviziunii nu sunt incidente, pentru a justifica o revizuire a prestațiilor părților.

Un articol semnat de Dan-Rareș Răducanu, Senior Partner – rraducanu@stoica-asociatii.ro și Roxana Daskălu, Senior Associate –rdaskalu@stoica-asociatii.ro – STOICA & Asociații

Note de subsol

(*1) Ordonanța de urgență nr. 29/2020 privind unele măsuri economice și fiscal-bugetare, publicată în M.Of. Partea I, nr. 230 din 21 martie 2020.

(*2) Astfel cum sunt definite de Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii.

(*3) Link aici.

(*4) A se vedea Conf. Univ. Dr. Radu Rizoiu, Are urgența regulile ei?, publicat în revista online a Facultății de Drept, Universitatea din București, AUBD – Forum Juridic. Link.

(*5) Lector univ. dr. Cristina Zamșa, Impreviziunea în lumina legii de aplicare a noului Cod civil. Reflectarea noii concepţii asupra contractului, Revista română de drept al afacerilor” nr. 5 din data de 30 iunie 2011.(*6)

(*6) Link aici.

(*7) A se vedea Fl. Baias (coord.), Noul Cod Civil. Comentariu pe articole, Ediția I, Ed. C. H. Beck, București, 2011, p. 1088.

(*8) L. Pop, I.-Fl. Popa, S. I. Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligațiile, Ed. UJ, București, 2012, p. 173.