Utilizarea fondurilor europene – orice neregulă reprezintă o abatere, dar nu orice abatere reprezintă o neregulă
Prin intermediul prezentului articol, urmărim să atragem atenția asupra condițiilor în care pot fi aplicate corecții financiare, în ipoteza constatării unei încălcări a prevederilor legale din materia achizițiilor publice. Acest demers a fost generat de constatarea unor interpretări pe care le apreciem a fi eronate a prevederilor OUG nr. 66/2011[1], atât în practica autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene, cât și în jurisprudența unora dintre instanțele de judecată.
Dispozițiile art. 27 alin. (1) din OUG nr. 66/2011[2] prevăd că, în cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexele acestui act normativ, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor în domeniul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări și servicii, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.
În concret, așa cum rezultă din prevederile art. 2 alin. (1) lit. o) al acestei ordonanțe[3], corecțiile financiare constau în excluderea totală sau parțială de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă. Bineînțeles, aplicarea unei corecții financiare este de natură a avea un impact negativ semnificativ asupra autorităților contractante beneficiare ale acestor fonduri europene.
În ceea ce privește noțiunea de “neregulă”, aceasta este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, conform căruia o neregulăeste reprezentată de “orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;”.
Prin raportare la prevederile legale mai sus citate, rezultă că nu orice abatere de la legislația achizițiilor publice poată fi considerată o neregulă, în sensul acestui act normativ, ci numai aceea care a prejudiciat sau care ar putea prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali şi/sau fondurile publice naționale aferente acestora.
Cu alte cuvinte, având în vedere că dispozițiile art. 27 alin. (1) din OUG nr. 66/2011, la care am făcut referire anterior, precizează în mod clar faptul că aplicarea de corecții financiare poate interveni exclusiv în ipoteza constatării unei nereguli, se poate concluziona că, pentru aplicarea unei corecții financiare, nu este suficientă simpla existență a unei abateri, ci trebuie să se facă și dovada prejudiciului produs sau care s-ar putea produce asupra bugetului UE, ceea ce reprezintă o condiție suplimentară, care trebuie să fie analizată distinct.
Această concluzie este confirmată de alineatul al treilea al textului de lege menționat, care prevede expres că “Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor în domeniul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări şi servicii, care nu au un impact financiar, nu se aplică corecții financiare.”.
Prin urmare, chiar dacă se constată că în cursul derulării procedurii de atribuire au existat abateri de la legislația achizițiilor publice, în lipsa identificării unui prejudiciu efectiv sau potențial produs prin intermediul acestei conduite, aplicarea unei corecții financiare este nelegală, contravenind dispozițiilor imperative ale OUG nr. 66/2011.
Menționăm că această concluzie a fost confirmată de o parte a jurisprudenței naționale[4], prin care s-a reținut că “simpla constatare a unei abateri nu atrage automat concluzia existenței unui prejudiciu, astfel că în lipsa acestuia nu ne aflăm în situația existenței unei nereguli (abatere + prejudiciu)” și că, în situația neîndeplinirii cumulative a celor două condiții, respectiv în condițiile în care nu s-a făcut dovada prejudiciului, nu ne aflăm în prezența unei nereguli.
Mai mult, chiar Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat[5]că, din interpretarea “art. 2 alin. (1) llit. a)din O.U.G. nr. 66/2011, se observă că nu orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite, iar abaterea trebuie să creeze sau să se fi creat un prejudiciu pentru o sumă plătită necuvenit.” și că “fără niciun impact financiar real sau potențial, nu poate fi făcută nicio corecție”.
Cu toate acestea, există și soluții ale instanțelor de judecată prin care s-a reținut că orice abatere de la legislația achizițiilor publice produce un prejudiciu pentru bugetul Uniunii Europene, întrucât, deși este adevărat că definițiile din cuprinsul OUG nr. 66/2011 includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor publice naționale corespunzătoare, nu se poate reține că acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obținerea unei finanțări nerambursabile prin încălcarea dispozițiilor legale ce reglementează procedurile de achiziții publice. Cu alte cuvinte, unele instanțe apreciază că, de fiecare dată când se constată o abatere de la legislația achizițiilor publice în legătură cu un proiect finanțat din fonduri europene, există per se și un prejudiciu.
O astfel de interpretare este, din punctul nostru de vedere, în contradicție evidentă cu prevederile OUG nr. 66/2011, întrucât, dacă s-ar pleca de la premisa că orice abatere de la legislația achizițiilor publice produce un prejudiciu, astfel încât trebuie să fie sancționată, nu s-ar justifica nici definiția dată de lege neregulii ca fiind acea abatere care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele enumerate în textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, nici prevederea expresă potrivit căreia în cazul în care abaterile nu au impact financiar nu se impune aplicarea de corecții financiare.
O astfel de interpretare este nu numai litera legii, ci și în spiritul său, întrucât ar fi profund nedrept și neproporțional ca pentru săvârșirea unor abateri minore, cum ar fi, de exemplu, acceptarea unor modificări a prețurilor unitare dintr-o ofertă financiară pe calea răspunsului la clarificări, cu menținerea valorii totale a acesteia, o autoritate contractantă să fie sancționată cu reducerea procentuală considerabilă a fondurilor europene obținute pentru implementarea proiectului.
***
[1] OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora
[2] “Art. 27 – (1) În cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexe, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor în domeniul achiziţiilor publice/achiziţiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări şi servicii, în raport fie cu reglementările naţionale aplicabile în domeniul achiziţiilor publice/achiziţiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări şi servicii, fie cu reglementările europene aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, sau ale Legii nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale Legii nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucţiunile de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21.”
[3] “Art. 2 – (1) În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:
[…]
o) aplicare de corecţii financiare – măsurile administrative luate de autorităţile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, care constau în excluderea totală sau parţială de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă;”
[4] Facem trimitere în acest sens, cu titlu exemplificativ, la Sentința civilă nr. 91/19 ianuarie 2022, pronunțată de Tribunalul Cluj, Secţia mixtă de contencios administrativ şi fiscal, de conflicte de muncă si asigurări sociale
[5] A se vedea Decizia nr. 2777 din 24 mai 2019, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia de contencios administrativ şi fiscal
Un articol semnat de Dan-Rareș Răducanu, Senior Partner (rraducanu@stoica-asociatii.ro) și Irina Carmen Titorian, Associate (ititorian@stoica-asociatii.ro), STOICA & Asociații.