Guvernul modifică legislația privind achizițiile publice printr-o nouă ordonanță de urgență

După declararea neconstituționalității în totalitate a OUG 23/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice („OUG 23/2020”), Guvernul României a adoptat, în ședința din 9 iulie, un nou proiect de ordonanță de urgență privind unele măsuri în domeniul achizițiilor publice, care reia și califică, în mare parte, măsurile inițial promovate prin OUG 23/2020.

Motivele principale care au stat la baza adoptării noului act normativ publicat în Monitorul Oficial nr. 614 din 13 iulie 2020 includ nevoia de a asigura o claritate mai mare a prevederilor legale ce reglementează materia achizițiilor publice, precum și o mai bună corelare cu sensul urmărit de legislatia europeană în domeniu, implementarea unor măsuri urgente pentru perfecționarea și flexibilizarea sistemului achizițiilor publice, creșterea predictibilității duratei procedurilor de achiziție publică, și nu în ultimul rând, asigurarea judecării cu celeritate a litigiilor în domeniul achizițiilor publice, în scopul încurajării investițiilor publice de importanță strategică pentru România.

Principalele modificări aduse de Ordonanță nr. 114/2020 privind modificarea și completarea unor acte normative cu impact în domeniul achizițiilor publice („OUG 114/2020”) vizează aspecte de interes pentru mediul privat atât în ceea ce privește derularea procedurilor de achiziție publică, cât și cu privire la inițierea și soluționarea eventualelor litigii născute din sau în legatură cu aceste proceduri. Cele mai importante modificări aduse de OUG 114/2020 sunt tratate mai jos.

Astfel, în ceea ce privește posibilitatea operatorilor economici de a controla și evita divulgarea informațiilor cuprinse în ofertele depuse prin marcarea acestor oferte ca fiind confidențiale, se clarifică faptul că autoritatea contractantă nu poate dezvălui aceste informații, însă doar atunci când acestea sunt indicate și dovedite de către operatorii economici ca fiind confidențiale. De asemenea, caracterul confidențial se interpretează și se aplică proporțional, doar asupra datelor/informațiilor indicate și dovedite ca fiind confidențiale întrucât sunt: clasificate, date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, și nu asupra întregii oferte. Mai mult, noutatea legislativă rezidă în faptul că ofertele trebuie să fie însoțite de dovada ce conferă caracterul de confidențialitate părților din oferta indicată ca atare, fără însă a se preciza în ce poate consta această dovadă. Rămâne de văzut în ce măsură această lacună legislativă își va găsi răspunsul într-o viitoare completare a legislației secundare în materie sau din aplicabilitatea practică a principiului.

În vederea flexibilizării prevederilor legale, în cazul serviciilor sociale și a altor servicii specifice (e.g., servicii de sănătate, social administrative, de învățământ, de asigurări sociale obligatorii, servicii juridice, servicii hoteliere și restaurante etc.), procedura de atribuire ar urma să fie una proprie, singura obligație a autorității contractante fiind de a respecta principiile ce guvernează materia achizițiilor publice. În plus, în cazul achiziției serviciilor a căror valoare depașește pragurile valorice peste care devine obligatorie publicarea anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene („JOUE”), autoritatea este ținută de a-și face cunoscută intenția de a achiziționa aceste servicii și de a publica un anunț de atribuire.

Mai departe, cu privire la modul de realizare a consultării de piață, legislația prevede posibilitatea operatorilor economici care au participat la această etapă să poată participa și la procedura de achiziție subsecventă, însă condiționat de adoptarea de către autoritatea contractantă a unor măsuri pentru a se asigura că participarea respectivului candidat/ofertant la procedura de atribuire nu este de natură a denatura concurența. Prevederea din OUG 23/2020 a fost preluată mutatis mutandis în noua OUG 114/2020, în sensul în care măsurile adoptate urmează să fie justificate în raportul procedurii. Deși clarificarea este binevenită, se ridică întrebarea de ce o asemenea justificare nu este inclusă și în rezultatul procesului de consultare a pieței ce urmează a fi publicat în SEAP înainte de data inițierii procedurii de atribuire, așa cum este acesta prevăzut de normele de implementare. O asemenea abordare ar reprezenta o materializare deplină a principiilor transparenței, tratamenului egal, nediscriminării și proporționalității, direct aplicabile în materia achizițiilor publice.

În ceea ce privește motivele de excludere de la procedura de atribuire, noua OUG 114/2020 include prevederi menite să completeze reglementarea anterioară. Astfel, în cazul în care o autoritate contractantă are cunoștință că un operator economic participant la procedura și-a încălcat obligațiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat, este obligată să-l excludă de la procedură atunci când acest lucru a fost stabilit printr-o hotărâre judecatorească sau decizie administrativă având caracter definitiv și obligatoriu în conformitate cu legea statului în care respectivul operator economic este înființat sau cu cele ale statului membru al autorității contractante. S-a avut astfel în vedere clarificarea și eliminarea situațiilor artificiale de excludere de la o procedura de atribuire în ceea ce privește plata taxelor și impozitelor. Mai departe, în cazul operatorului economic care a participat anterior la pregătirea procedurii de atribuire, fapt de natură a conduce la o distorsionare a concurenței ce nu poate fi remediată prin măsuri de o severitate mai redusă, ci numai prin excluderea acestuia de la procedura, noua OUG 114/2020 prevede că, înainte ca autoritatea contractantă să excludă din procedură un operator economic care se află în această situație, aceasta trebuie să-i acorde respectivului candidat/ofertant posibilitatea de a demonstra că implicarea sa în pregătirea procedurii de achiziție nu este de natură a denatura concurența. Această completare are menirea de a acorda și operatorilor economici participanți la pregătirea procedurii de atribuire posibilitatea de a furniza dovezi în sensul în care motivele de exlcudere nu le sunt aplicabile, sau dovezi care să arate că au luat și implementat anumite măsuri pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere.

Ceea ce adaugă noua OUG 114/2020 în plus față de reglementarea anterioară este legat de evaluarea efectivă a dovezilor furnizate de către operatorii economici vizați. Prevederea este preluată din textul OUG 23/2020 și statuează, astfel, că această evaluare urmează a se face de către autoritatea contractantă, ținând seama de gravitatea și circumstanțele particulare ale motivului de excludere (infracțiune sau abatere) avut în vedere. Nici legislația primară, nici cea secundară nu includ însă mai multe prevederi pentru a ghida autoritățile contractante în realizarea unei asemenea evaluări. Jurisprudența națională este, de asemenea, insuficientă pentru a putea genera anumite direcții în acest sens. În condițiile în care profesionalizarea aparatului implicat în derularea procedurilor de achiziție publică din România este încă în curs de perfecționare, iar numărul funcționarilor publici la nivel de autorități contractante este, de multe ori, insuficient, obiectivitatea, legitimitatea și autoritatea unei asemenea evaluări ridică semne de întrebare și, posibil, noi motive de contestare. De altfel, jurisprudența recentă a Curții Europene de Justiție pare să îndemne spre o abordare conform căreia examinarea caracterului adecvat al măsurilor corective luate de un operator economic trebuie să fie încredințată autorităților judiciare, cu condiția ca regimul național instituit în acest scop să respecte toate cerințele prevăzute de Directivele Europene în acest sens și ca procedura aplicabilă să fie compatibilă cu termenele impuse de procedura de atribuire a contractelor. La nivel doctrinar, există și recomandări de numire/ înființare a unor instituții special însărcinate cu o asemenea evaluare la nivel național, menite să degreveze sarcina instanțelor de judecată sau ale forurilor judiciare specializate în materie de achiziții publice. Rămâne de văzut în ce masură „clarificarea” adusă de OUG 114/2020 se dovedește a fi una potrivită sau va face obiectul unor modificări subsecvente.

Termenul pentru prezentarea documentelor justificative de către ofertantul clasat pe primul loc, care dovedesc informațiile cuprinse în Documentul Unic de Achizitie European, a fost stabilit la 5 zile lucrătoare în cazul procedurilor simplificate, și începe să curgă numai după întocmirea clasamentului. Acest termen poate fi prelungit cu încă maxim 5 zile lucrătoare, la solicitarea motivată a ofertantului respectiv. Tot în cazul procedurilor simplificate, organizate pentru atribuirea contractelor din cadrul proiectelor de infrastructură finanțate din fonduri europene, operatorii economici pot beneficia de două șanse de a prezenta clarificări/completări ale documentelor prezentate de aceștia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare pe parcursul procesului de evaluare, în situația în care informațiile sau documentele prezentate sunt incomplete sau eronate sau în situația în care lipsesc anumite documente.

Pentru accelerarea finalizării procedurilor de atribuire și eficientizarea procesului de evaluare, OUG 114/2020 introduce noi termene clare în care autoritatea contractantă trebuie să întocmească raportul procedurii cuprinse între 20 si 100 de zile lucrătoare calculate de la data limită de depunere a ofertelor, în funcție de tipul procedurii pentru care a optat, și impune publicarea raportului intermediar și a raportului procedurii în SEAP în aceeași zi cu transmiterea comunicării privind rezultatul procedurii, cu respectarea caracterului confidențial al informațiilor marcate și dovedite ca atare de către operatorii economici participanți.

Nu în ultimul rand, pentru a asigura conformitatea cu prevederile directivelor în materie, OUG 114/2020 aduce clarificări în ceea ce privește modificarea substanțială a unui contract de achiziție publică și prevede că modificarea unui contract sau a unui acord-cadru, pe durata sa, este considerată a fi substanțială doar atunci când, prin această modificare, contractul sau acordul-cadru prezintă caracteristici care diferă în mod substantial de cele ale documentului inițial. De asemenea, pentru asigurarea transparenței, autoritățile contractante urmează să publice în SEAP toate modificările contractelor de achiziție publică sau ale acordurilor-cadru, astfel încât să rezulte durata și pretul final la finalizarea acestora sau la încetarea din orice motive. Deși aspectele legate de modificările contractului de achiziție publică sunt detaliate pe larg într-o instrucțiune emisă de Autoritatea Națională pentru Achiziții Publice („ANAP”) încă din 2017, apreciem că acesta ar fi fost un prilej bun ca Guvernul să implementeze o serie de reguli clare și la nivelul legislației principale sau secundare având în vedere tendința instanțelor judecătorești de a cataloga „legislația terțiară” drept un simplu instrument de îndrumare.

În ceea ce privește modificările aduse de OUG 114/2020 legii privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, acestea sunt legate de transpunerea corectă a prevederilor directivei europene în materie. Cele mai importante modificări vizează stabilirea criteriilor de atribuire a unui contract de concesiune, în sensul că entității contractante nu i se atribuie o putere discreționară în sensul unei libertăți nelimitate de alegere a acestor criterii, fără însă a oferi mai multe detalii în acest sens. Totodată, în cazul în care entitatea contractantă primește o ofertă care propune o soluție inovatoare cu un nivel excepțional de performanță funcțională, care nu ar fi putut fi prevăzut de către o entitate contractantă diligentă, aceasta poate, în mod excepțional, să modifice ordinea criteriilor de atribuire, pentru a ține seama de soluția inovatoare respectivă. În acest caz, dacă criteriile de atribuire au fost publicate la momentul publicării anunțului de concesionare, iar ordinea de importanță a acestora se modifică pentru a ține seama de soluția inovatoare ofertată, entitatea contractantă va publica un nou anunț de concesionare, cu respectarea termenelor minime prevazute de legislație, și pentru a asigura informarea transparentă, egală, nediscriminatorie și proporțională a tuturor participanților la procedură. Nici în acest caz nu se prevăd mai multe detalii referitoare la criteriile necesare pentru a stabili că o ofertă reprezintă o soluție inovatoare cu un nivel excepțional de performanță funcțională, astfel că, cel mai probabil, ar trebui să se interpreteze prin raportare la definiția „inovării” din Directivele Europene în materie și, eventual, la alte ghiduri disponibile la nivel național / european, în funcție de obiectul concesiunii avute în vedere.

Sub aspectul legislației remediilor și căilor de atac în materia achizițiilor publice, modificările aduse legislatiei fie reiau într-o formă adaptată o parte dintre modificările introduse inițial prin OUG 23/2020, fie legiferează expres anumite aspecte cu privire la care s-a format deja o practica majoritară la nivelul instanțelor. Există și o serie de elemente noi cu privire la termene, taxe de timbru, cuantumul cauțiunii și competența de soluționare a unora dintre litigiile de achiziții publice.

În ceea ce privește termenele procedurale pentru introducerea contestațiilor, OUG 114/2020 aduce mai multe modificări importante:

sunt uniformizate termenele procedurale aplicabile în diferite etape ale contestației sau plângerii, stabilindu-se că toate aceste termene se raportează la zile calendaristice, fiind eliminate trimiterile la zilele lucrătoare. Se asigură astfel o abordare integrată și coordonată a normelor ce reglementează materia achizițiilor publice, în conditiile în care legile cadru definesc termenul de zile prin raportare la zile calendaristice, ca regulă generală, referința la zile lucrătoare reprezentând excepția;
termenul de contestație de 5 zile prevăzut anterior pentru contestațiile având ca obiect procedurile de atribuire a căror valoare este sub pragurile valorice ce impun publicarea anunțului de participare în JOUE se mărește la 7 zile calendaristice, din dorinta de a oferi un timp suficient pentru redactarea contestatiilor în situațiile în care termenul inițial de 5 zile poate include 2 zile de weekend. Observăm că legiuitorul a păstrat în continuare diferența de termene pentru introducerea contestațiilor între procedurile fără publicare în JOUE și cele cu publicare (7 zile, respectiv 10 zile calendaristice), deși complexitatea contestației nu este neapărat dependentă de valoarea achiziției;
pentru situațiile în care contestația privește conținutul documentației de atribuire publicată în SEAP, OUG 114/2020 clarifică și stabilește că data luării la cunoștință (de la care se calculează termenul de contestare), este data publicării documentației de atribuire. Observăm că din motive de transparență, prin această modificare legiuitorul revine la o formă anterioară a Legii nr. 101/2016, anterior abrogării acesteia de OUG 45/2018;
se clarifică faptul că formularea contestației nu suspendă și nici nu întrerupe termenul de așteptare, autoritatea contractantă având dreptul de a semna contractul imediat ce obține o decizie favorabilă în fața Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor („CNSC”); de asemenea, legiuitorul a consacrat legislativ și mărirea termenului de așteptare de la 6 la 8 zile pentru a evita semnarea contractului înainte de expirarea noului termen de contestare de 7 zile (în loc de 5 zile calendaristice);
modificările introduse prin OUG 114/2020 permit transmiterea contestațiilor și a actelor procesuale prin mijloace alternative (poștă, fax sau mijloace electronice, cu confirmare de primire). Deși este evident că legea remediilor nu derogă de la prevederile Codului de Procedură Civilă care stabilesc că actul de procedură poate fi depus atât prin scrisoare recomandată la oficiul poștal sau printr-un serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specializat de comunicare ori trimis prin fax sau e-mail, credem că ar fi fost util să se menționeze că sunt permise și în acest caz transmiterea contestațiilor și a actelor de procedură prin serviciile de curierat rapid ori alte servicii specializate de comunicare;
s-a eliminat prevederea conform căreia cererea de intervenție depusă la CNSC urma să fie comunicată și celorlalte părți în termen de 2 zile de la primire. Legiuitorul a optat de această dată pentru o soluție diferită, revenind intervenientului obligația să înainteze cerere de intervenție atât către CNSC, cât şi către autoritatea contractantă și contestator până la expirarea termenului de formulare a intervenției. În caz de neconformare, cererea de intervenție urmează să fie respinsă ca tardivă;
termenele de soluționare a contestației (după cum contestația este soluționată pe fond sau pe excepție) sunt mărite de la 15 la 20 zile și, respectiv, de la 5 la 10 zile. Apreciem că și sub acest aspect, legiuitorul a ratat ocazia de a remedia o serie de probleme determinate de adoptarea unor termene diferite pentru soluționarea contestațiilor – de exemplu, depășirea termenului de 5 zile în cazul în care contestațiile au fost conexate, iar o parte dintre acestea au fost soluționate pe cale de excepție, iar altele pe fond;
o altă modificare importantă este că instanțele vor fi obligate să acorde un termen diferit pentru soluționarea contestației pe fond. O măsura similară a fost adoptată și în ceea ce privește rejudecarea contestației ca urmare a admiterii recursului, aceasta urmând să se facă la un termen de judecată distinct și ulterior pronunțării instanței a soluției în ceea ce privește recursul. Apreciem că măsura este binevenită având în vedere complexitatea litigiilor de achiziții publice, majoritatea instanțelor adoptând această variantă și înainte de modificările aduse de OUG 114/2020 în vederea respectării principiilor oralității, contradictorialității și dreptului la apărare.

În ceea ce privește taxele de timbru, modificările vizează următoarele aspecte:

se clarifică faptul că plângerea formulată împotriva deciziei pronunțate de CNSC este scutită de plata oricărei taxe judiciare de timbru. Deși la prima vedere textul pare redundant, soluția este oportună în condițiile în care mai existau instanțe care considerau că se datora taxă de timbru și în acest caz;
se reiau și prevederile adoptate inițial prin OUG 23/2020, contestațiile formulate pe cale judiciară urmând să se taxeze cu 2% din valoarea estimată a contractului de achiziție publică, dar nu mai mult de 100.000.000, recursul taxându-se cu 50% din această taxă. Autoritățile contractante, in schimb, rămân scutite de obligația achitării taxei judiciare de timbru.

În legătură cu al doilea aspect, se impun mai multe comentarii. Întrucât prin Decizia CCR 221/2010, Curtea Constituțională a României („CCR”) nu a analizat constituționalitatea intrinsecă a prevederilor OUG nr. 23/2020, nu este exclus ca CCR să primească din nou sesizări cu privire la neconstituționalitate acestor prevederi motivate pe îngrădirea nejustificată a liberului acces la justiție. Similar cu criticile aduse anterior în spațiul juridic, apreciem și noi că sarcinile pecuniare impuse operatorilor pot fi considerate disproporționate. Considerăm că neconstituționalitatea provine inclusiv din raportarea legiuitorului la valoarea estimată a contractului, deși instanțele soluționează cereri care au ca obiect și anularea, nulitatea sau executarea contractelor – or, valoarea efectivă a contractului este diferită de cea estimată în perioada atribuirii. Constituționalitatea textului rămâne îndoielnică mai ales prin raportare la art. 56 alin. (1), ce a fost modificat de legiuitor – cererile raportându-se în acest din urmă caz la 2% din valoarea cererii (dar nu mai mult de 100.000.000 lei).

Cu privire la reglementarea cauțiunii, legiuitorul stabilește o serie de reguli noi. Abordarea legiuitorului privind menținerea cauțiunii pare să fie îndreptățită având în vedere informațiile publicate recent în Raportul de activitate al CNSC pe anul 2019 (1). Conform Raportului, în intervalul 1 ianuarie – 31 decembrie 2019 au fost formulate 2.803 de contestații, înregistrându-se o scădere cu 22,72% a numărului de dosare față de anul 2018.

Astfel, distinct de clarificarea aspectelor referitoare la procedura restituirii cauțiunii, celelalte elemente de noutate demonstrează că aceasta rămâne esențialmente un mijloc de descurajare a contestațiilor:

cauțiunea se va calcula ținând cont de două elemente – atât prin raportare la pragurile valorice prevăzute de legislatia primară, dar și în funcție de momentul la care este formulată contestația (înainte sau după depunerea ofertelor);
în cazul unei proceduri de atribuire a acordului-cadru, cauțiunea se va raporta la dublul valorii estimate a celui mai mare contract subsecvent ce se intenționează a se atribui în baza acordului-cadru respectiv.

Sub aspectul competenței de soluționare a litigiilor, apreciem că este oportună instituirea unei competențe alternative teritoriale în legătură cu cererile privind acordarea de despăgubiri pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire și a celor privind anularea și nulitatea contractelor: în speță, Tribunalul, secția de contencios administrativ și fiscal în circumscripția căruia își are sediul social/domiciliul reclamantul sau cel la care se află sediul autorității contractante. În ceea ce privește procesele și cererile care decurg din executarea contractelor administrative în primă instanță, se renunță la competența instanței de drept comun, legiuitorul stabilind că acestea se vor soluționa în primă instanță de către secția civilă a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante sau în circumscripția în care își are sediul social/domiciliul reclamantul.

Conform expunerii de motive, intenția legiuitorul a fost ca litigiile de acest fel să fie soluționate în primă instanță doar de către tribunale. Totodată, și în acest caz, observăm că s-a instituit o competență teritorială alternativă. Alte modificări aduse legii remediilor și căilor de atac în materia achizițiilor publice vizează (i) aspectele legate de obligațiile operatorilor economici de a declara și proba documentele cu conținut confidențial, asigurându-se astfel coroborarea cu prevederile legislației-cadru, (ii) clarificarea aspectelor legate de conexarea cauzelor, aceasta masură având drept scop evitarea deciziilor neunitare pentru aceeași speță atunci când procedura e împărțită pe loturi, (iii) reintroducerea amendamentelor aduse inițial prin OUG 23/2020 cu privire la soluționarea litigiilor și posibilitatea de a formula recurs, fiind menținută prevederea conform căreia hotărârea pronunțată în cazul proceselor care decurg din executarea contractelor administrative poate fi atacată numai cu apel, în termen de 10 zile (calendaristice) de la comunicare, precum și (iv) stabilirea faptului că achiziția directă nu intră în competența CNSC de soluționare a contestațiilor (similar cu modificările aduse prin OUG 23/2020).

Concluzii

Deși modificările introduse prin OUG 114/2020 sunt, în marea lor majoritate, binevenite din perspectiva armonizării legislației naționale cu cadrul legal european, a creșterii gradului de claritate a prevederilor legale sau a urgentării soluționării contestațiilor, apreciem că anumite aspecte pe care mediul privat le-ar fi dorit reglementate sau clarificate au rămas deschise discuțiilor și susceptibile de a beneficia de clarificare sau interpretare, cel puțin deocamdată, prin intermediul soluțiilor pronunțate de forurile judiciare competente sau prin intermediul unor noi instrucțiuni emise de ANAP. În acest context, nu excludem ca în viitorul nu foarte indepărtat să fim din nou în situația în care cadrul normativ în materie de achiziții publice să sufere amendamente suplimentare, situație în care consultarea pro activă a mediului de afaceri și cunoașterea priorităților acestuia s-ar putea dovedi mai mult decât oportună.

Un articol semnat de Oana Voda (senior associate) si Carmen Calabache (associate) – Filip&Company

Note:

(1) http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/2020/raport/Raport.2019.RO.pdf, accesat ultima dată la 13 iulie 2020.