Drumul către "taxa pe lăcomie" este presărat cu capcane. Succinte observații pe marginea art. 85 din O.U.G. nr. 114/2018
I. Context
Articolul 85 din O.U.G. nr. 114/2018 privind instituirea unor măsuri în domeniul investițiilor publice și a unor măsuri fiscal-bugetare, modificarea și completarea unor acte normative și prorogarea unor termene, a fost aproape ignorat în spațiul public de la momentul intrării în vigoare a ordonanței de urgență menționate.
Având un impact deloc de neglijat asupra posibilității dezvoltării rețelelor de comunicații electronice și a infrastructurii fizice aferente acestora – domeniu în care statul român și-a asumat anumite obligații la nivel european – textul legal are ca efect introducerea unei amenzi în cuantum de până la 10% din cifra de afaceri, proporțional cu numărul de utilizatori deserviți fără autorizație, respectiv cu câte un procent la 100 de utilizatori, în sarcina furnizorilor de rețele de comunicații electronice care încheie contracte de instalare, întreținere, înlocuire a rețelelor de comunicații electronice și a elementelor de infrastructură necesare susținerii acestora sau efectuează lucrări de acces pe proprietăți, fără existența dreptului de acces sau în lipsa autorizației de construire. În al doilea rând, se menționează că „efectuarea de lucrări fără autorizație de construcții se constată și se sancționează de personalul de control din cadrul Inspectoratului de Stat în Construcții”.
Art. 85 din O.U.G. nr. 114/2014 este situat chiar înaintea Capitolului IV care instituie taxa pe activele financiare, celebra „taxă pe lăcomie”. Nota de fundamentare a ordonanței de urgență nu cuprinde însă nicio referire la motivele care au inspirat legiuitorul delegat să adopte soluția legislativă analizată și, cu atât mai puțin, nu cuprinde nici motivele care au determinat urgența modificării Legii nr. 159/2016. Textul legal analizat este supus dezbaterii, ținând cont de faptul că legea pentru aprobarea ordonanței de urgență se află în prezent în procedura parlamentară.
II. Domeniul de aplicare
Principalul efect al adoptării art. 85 din O.U.G. nr. 114 din 2018 este acela al introducerii unei amenzi în cuantum de până la 10% din cifra de afaceri pentru furnizorii de rețele de comunicații electronice care „încheie contracte de instalare, întreținere, înlocuire a rețelelor de comunicații electronice și a elementelor de infrastructură necesare susținerii acestora sau efectuează lucrări de acces pe proprietăți, fără existența dreptului de acces sau în lipsa autorizației de construire”. În trecut, neregularitățile referitoare la inexistența dreptului de acces nu erau sancționate în niciun fel, în timp ce neregularitățile privind autorizațiile de construire erau sancționate, în mod firesc, de Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții și Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții.
Legea definește furnizorii de rețele de comunicații electronice ca fiind orice persoane a căror activitate constă, în tot sau în parte, în instalarea, operarea, controlul sau punerea le dispoziție a unei rețele de comunicații electronice.
Dezvoltarea rețelelor de comunicații electronice de către operatorii telecom, astfel încât fiecare dintre noi să beneficieze de servicii de voce și date adaptate secolului XXI, se face de cele mai multe ori ulterior încheierii unor contracte între furnizorii de rețele și proprietarii terenurilor pe care urmează să fie efectuate așa-numitele lucrări de acces. Aceste contracte, denumite în practică și „contracte de acces”, prevăd condițiile în care se exercită dreptul de acces, adică dreptul care le permite operatorilor economici să construiască respectivele rețele. Conform Legii nr. 159/2016, accesul pe proprietăți semnifică „accesul pe, deasupra, în sau sub imobile aflate în proprietate publică ori privată, după caz, în scopul construirii, instalării, întreținerii, înlocuirii sau mutării rețelelor de comunicații electronice sau a elementelor de infrastructură fizică necesare susținerii acestora”.
Deși, cel mai probabil, legiuitorul delegat a dorit să instituie sancțiuni în două situații, respectiv i) încheierea de contracte de acces în lipsa dreptului de acces și ii) efectuarea de lucrări de construcții (lucrări de acces) fără autorizație de construire, din cauza manierei defectuoase de redactare a normei, se poate ajunge la concluzia că există patru cazuri de încălcare a legii care să determine aplicarea sancțiunii deosebit de oneroase din art. 85, și anume: i) încheierea unor contracte de acces fără existența dreptului de acces; ii) efectuarea de lucrări de acces fără existența dreptului de acces; iii) încheierea unor contracte de acces în absența autorizației de construire; iv) efectuarea de lucrări de acces în absența autorizației de construire.
Ținând seama de acest aspect, dar și de argumente care vizează fondul reglementării, considerăm că art. 85 din O.U.G. nr. 114/2018 nu este în măsură să treacă un eventual examen de constituționalitate.
III. Principalul viciu al reglementării: caracterul imprevizibil
În primul rând, textul analizat este lipsit de previzibilitate, aspect de natură să conducă la încălcarea art. 1 alin. (5) din Constituție, conform căruia „În România, respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este obligatorie”. În interpretarea constantă a acestui text, Curtea Constituțională a statuat, făcând trimitere și la jurisprudența relevantă a C.E.D.O, că respectarea legilor este obligatorie, însă nu se poate pretinde unui subiect de drept să respecte o lege care nu este clară, precisă și previzibilă, întrucât acesta nu își poate adapta conduita în funcție de ipoteza normativă a legii.
Care este sancțiunea aplicabilă?
După cum menționam anterior, sancțiunea prevăzută de art. 85 este amenda în cuantum de până la 10% din cifra de afaceri. Cu toate acestea, imprecizia normei determină posibilitatea de extindere a sancțiunilor și în cazuri neavute în vedere de legiuitorul delegat, cu toate că în materie de sancțiuni contravenționale și penale analogia este interzisă, în virtutea principiului legalității incriminării. În plus, determinarea înțelesului exact al sintagmei „10% din cifra de afaceri” este imposibilă, întrucât Guvernul nu a menționat, așa cum a făcut-o în alte cazuri în cuprinsul ordonanței, dacă se referă la i) 10% din cifra de afaceri globală a companiei sancționate; ii) 10% din cifra de afaceri de care compania a beneficiat ca urmare a încălcării dispoziției legale analizate; iii) 10% din cifra de afaceri corespunzătoare ramurii CAEN; iv) 10% din cifra de afaceri corespunzătoare uneia dintre activitățile operatorului, evident, activitatea din domeniul telecom.
În al doilea rând, sancțiunea nou-introdusă are un caracter disproporționat, ceea ce conduce la încălcarea art. 53 alin. (2) din Constituția României. Într-un scenariu pesimist se poate ajunge la sancționarea cu echivalentul a 100% din cifra de afaceri a furnizorilor în urma săvârșirii a numai 10 fapte. De aceea, nu exagerăm dacă afirmăm că o asemenea modalitate de sancționare este de natură să determine practic sistarea activității furnizorilor de comunicații electronice. Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat în mod constant că măsurile administrative și penalitățile nu trebuie să treacă de ceea ce este strict necesar, că procedurile de control nu trebuie să îngrădească libertățile pe care le cere Tratatul și nu trebuie să fie însoțite de o penalitate disproporționată cu gravitatea încălcării, astfel încât să devină un obstacol în exercitarea acelor libertăți. Tot CJUE a decis că măsurile adoptate de autorități urmează să fie adecvate și necesare pentru a satisface obiective legitime, precum și să fie mai puțin costisitoare în cazul opțiunii selectării mai multor măsuri adecvate.
Care este autoritatea competentă să aplice sancțiunea?
Extrem de gravă este și imposibilitatea determinării autorității competente să aplice sancțiunea de până la 10% din cifra de afaceri. Într-adevăr, după cum se arată la pct. 2 al art. 85, „La articolul 43 se introduce un nou alineat, alineatul I(2), cu următorul cuprins: I(2) Efectuarea de lucrări fără autorizație de construcții se constată și se sancționează de personalul de control din cadrul Inspectoratului de Stat în Construcții”. Trecând peste faptul că în cuprinsul art. 43 din Legea nr. 159/2016 nu există un alineat 1(1) , ceea ce lipsește de logică juridică introducerea unui alineat numerotat 1(2) , se instituie competența de sancționare pentru Inspectoratul de Stat în Construcții, dar în cadrul unor texte legale ce reglementează pe larg competența exclusivă de sancționare de către ANCOM.
Așadar, deși la art. 43 alin. (1) din Legea-cadru se precizează: „Controlul respectării prevederilor prezentei legi revine ANCOM”, iar la art. 44 alin. (1) se arată: „Contravențiile prevăzute la art. 42 – deci, în noua redactare, inclusiv efectuarea de lucrări fără autorizație de construcții (n.n.) – se constată de către personalul de control prin procesul-verbal de constatare a contravenției și aplicare a sancțiunii, iar sancțiunea e aplică de către președintele ANCOM (…)”, printr-un alineat complet ieșit din contextul normativ al celorlalte, se acordă competența de a aplica sancțiuni de până la 10% din cifra de afaceri pentru Inspectoratul de Stat în Construcții. În orice caz, s-ar putea ajunge la concluzia că I.S.C. este competentă să sancționeze neregularități referitoare la lipsa dreptului de acces, ceea ce nu doar că ar contrazice reglementarea anterioară, ci ar fi contrar filosofiei normelor referitoare la dreptul de acces.
Mai mult decât atât, în cuprinsul altor acte normative, precum Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții, neregularitățile privind autorizațiile de construire pot fi sancționate și de către autoritățile locale. În aceste condiții, operatorii telecom se află în imposibilitatea de a stabili cu certitudine care este autoritatea competentă să aplice sancțiunile, neștiind dacă ar trebui să fie sancționați de ANCOM, I.S.C. sau de către primării. Având în vedere că orice text legal trebuie interpretat în sensul în care să producă efecte juridice, considerăm că singura interpretare logică, rațională și proporțională a art. 85 din O.U.G. nr. 114/2018 este aceea că I.S.C. ar putea să aplice sancțiunea de până la 10% din cifra de afaceri numai în situația efectuării de lucrări în lipsa totală a autorizației de construire, și în niciun caz pentru nerespectarea conținutului acesteia sau în alte ipoteze care sunt reglementate alte acte normative, în care sunt reglementate sancțiuni specifice. Aceste acte normative conexe nu au fost modificate nici expres și nici implicit de O.U.G. nr. 114/2018. În orice caz, coexistența sancțiunii introdusă prin art. 85 alături de alte texte legale care sancționează același fapte este susceptibilă să atragă sancționarea multiplă a furnizorilor de rețele de comunicații electronice, și implicit încălcarea principiului non bis in idem, în situația deloc improbabilă în care autoritățile publice ar considera că noul act normativ trebuie interpretat în sens larg.
În altă ordine de idei, întreaga legislație specifică infrastructurii fizice a rețelelor de comunicații electronice „gravitează” în jurul unor normative tehnice care ar trebui să conțină condițiile specifice de autorizare a lucrărilor de construcții. Legea nr. 159/2016, precum și alte acte normative se referă în repetate rânduri la normativele tehnice. Având în vedere că respectivele normative tehnice nu au fost adoptate nici până în prezent, din omisiunea exclusivă a executivului, este cel puțin lipsit de „fair-play” să li se reproșeze furnizorilor de rețele de comunicații electronice nerespectarea deplină a prevederilor din materia autorizării lucrărilor de construcții, din moment ce nu există, nici la 3 ani de la adoptarea legii-cadru, un context normativ coerent, pentru emiterea conformă (și cu respectarea deplină a principiului legalității) a unor asemenea autorizații.
IV. Concluzii
Argumentele prezentate mai sus reprezintă doar o parte dintre neregularitățile „comise” de legiuitorul delegat prin introducerea art. 85 din O.U.G. nr. 114/2018. Viciile reglementării nu încetează să se dezvăluie pe măsură ce textul legal este analizat pe larg.
Atunci când Parlamentul României va adopta Legea de aprobare a O.U.G. nr. 114/2018 – prin intermediul căreia ar putea să opereze anumite modificări –, ar trebui să fie receptiv la dezideratul prevăzut în considerentele Directivei 2014/64/UE: „O infrastructură digitală de înaltă calitate stă practic la baza tuturor sectoarelor unei economii moderne și inovatoare și are o importanță strategică pentru coeziunea socială și teritorială. De aceea, toți cetățenii, precum și sectoarele privat și public, trebuie să aibă oportunitatea de a face parte din economia digitală”.
Nu în ultimul rând, trebuie să se țină cont de faptul că O.U.G. nr. 111/2011 instituie în sarcina operatorilor telecom două obligații fundamentale: i) obligația de a lua măsurile necesare pentru a garanta integritatea rețelelor și pentru a asigura continuitatea furnizării serviciilor prin intermediul acestor rețele, precum și ii) obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a asigura disponibilitatea maximă a acestor servicii, în caz de perturbare gravă a funcționării rețelei sau în caz de forță majoră. În aceste condiții, în situația sistării lucrărilor de intervenție până la momentul emiterii unei autorizații de construire, timp de peste 4 luni, după cum se întâmplă adesea în practică, operatorii telecom se vor afla în situația de a încălca cele două obligații menționate în debutul acestui paragraf. Practic, indiferent de conduita adoptată, furnizorii vor fi sancționați, ceea ce este inadmisibil.
Articol semnat de Andreea Micu – Partner și Alin-Gabriel Oprea – Junior Lawyer STOICA & Asociaţii