Accesul la dosarul achiziției publice în lumina dreptului european
În procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică derulate sub imperiul Legii nr. 98/2016[1], în practică se întâmplă ca un participant a cărui ofertă a fost declarată admisibilă, dar necâștigătoare, să aibă interesul legitim de a avea acces la documentația depusă de către competitorii săi. Accesul la propunerea tehnică și/sau financiară a celorlalți ofertanți poate fi esențial, astfel încât contestatorul să fie în măsură să formuleze în termen critici de nelegalitate și de netemeinicie împotriva actelor pe care le consideră vătămătoare, emise de autoritatea contractantă.
Procedurile de atribuire sunt guvernate de o serie de principii, între care cel al transparenței (art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016), dar în egală măsură reclamă și protejarea, potrivit circumstanțierilor prevăzute de Lege, a informațiilor confidențiale pe care le conțin ofertele participanților. În acest context, în care este necesară concilierea confidențializării anumitor informații cu imperativul transparenței procedurii, autoritățile contractante trebuie să manifeste o diligență sporită atunci când se confruntă cu cereri de acces la dosarul achiziției (inclusiv la oferte) din partea operatorului economic interesat să conteste procedura.
Refuzul de a acorda contestatorului acces la dosar, pe motiv de confidențialitate, poate constitui o încălcare a legii, inclusiv a dreptului european, susceptibilă de a fi sancționată în procedura administrativ -jurisdicțională în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și, după caz, ulterior, în plângerea adresată instanței judecătorești în temeiul Legii nr. 101/2016[2].
Pentru a analiza dacă refuzul de acces la dosarul achiziției într-o situație particulară este sau nu legal, este necesar să ne raportăm la prevederile aplicabile confidențializării informațiilor cuprinse în Legea nr. 98/2016, în lumina îndrumărilor constante ale Agenției Naționale pentru Achiziții Publice (ANAP).
Art. 57 alin. (1) al Legii nr. 98/2016 statuează că autoritatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost transmise de operatorii economici indicate şi dovedite de aceştia ca fiind confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Caracterul confidenţial se aplică așadar doar asupra datelor/informaţiilor indicate şi dovedite ca aparținând categoriilor expres nominalizate în text: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Legea nu exclude și existența unui regim de confidențialitate instituit sub imperiul altor reglementări, de care autoritatea contractantă este obligată să țină seama. Confidențialitatea poate fi opusă cu succes celorlalți participanți la procedură și terților doar dacă se menționează chiar în cuprinsul ofertei și se probează care sunt informațiile ce intră în categoriile anterior menționate.
De asemenea, în Îndrumarea ANAP privind analiza confidențialității ofertelor publicată în data de 07.03.2023[3] se menționează explicit faptul că „nici oferta tehnică și nici oferta financiară nu pot fi declarate ca fiind confidențiale în integralitatea lor, iar autoritatea contractantă are obligația de a face publice informații/ elemente din conținutul acestora, precum preţul ofertei”.
Citând din hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-927/19[4], ANAP subliniază că oferta nu poate fi declarată confidențială în integralitatea sa, însă participantul poate indica faptul că anumite informații din oferta sa sunt confidențiale. De altfel, de-a lungul timpului, ANAP a subliniat în mod constant că nu este suficientă o simplă declarație de confidențializare din partea operatorului economic, iar motivarea caracterului confidențial al informațiilor furnizate în procedură implică o argumentare temeinică și plauzibilă pentru a fi conformă cu exigențele legii.
Față de cele de mai sus, în măsura în care nu sunt întrunite condițiile legale pentru ca informațiile din propunerea tehnică sau financiară să fie confidențializate, dar autoritatea contractantă îi refuză contestatorului accesul la dosarul achiziției publice sub pretextul confidențialității, acest refuz este nelegal. Procesul de evaluare și de atribuire a contractului încalcă principiul fundamental al transparenței și în același timp, calea de atac exercitată de contestatorul căruia i s-a refuzat accesul la dosar este lipsită de efectivitate. Operatorul economic este practic în imposibilitate de a obține informațiile necesare pentru motivarea în termenul legal a contestației, iar procesul de contestare a actelor autorității contractante devine, în atare situație, extrem de dificil sau chiar se transformă într-un demers iluzoriu.
Dreptul la o cale de atac eficientă este garantat de către legislația europeană. Recunoașterea sa este consacrată atât prin actele de drept primar (Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene), cât și prin cele de drept derivat, în particular directive europene în materia achizițiilor publice[5], aflându-ne în prezența unui domeniu de reglementare puternic armonizat. În lumina interpretării dreptului european conferite de Curtea de la Luxemburg, organul administrativ-jurisdicțional (CNSC) și instanțele de judecată au obligația de a cenzura omisiunile entităților contractante în considerarea unei marje de apreciere nelimitate recunoscute acestora. În cauza C-927/19, CJUE reține explicit faptul că autoritatea contractantă este obligată să evalueze comparativ dreptul solicitantului la o bună administrare și dreptul concurentului la protecția informațiilor confidențiale, așa încât decizia sa de refuz sau decizia sa de respingere să fie motivată, iar dreptul la o cale de atac eficientă de care beneficiază un ofertant respins să nu fie lipsit de efect util.
Prin aceeași hotărâre, Curtea a statuat că textele de drept european în discuție[6], citite în lumina articolului 47 din Cartă, trebuie interpretate în sensul că instanța națională competentă sesizată cu o cale de atac împotriva deciziei unei autorități contractante prin care se refuză comunicarea către un operator economic a informațiilor considerate confidențiale cuprinse în documentația transmisă de concurentul căruia i‑a fost atribuit contractul sau cu o cale de atac împotriva deciziei unei autorități contractante de respingere a căii de atac administrative formulate împotriva unei astfel de decizii de refuz este obligată să evalueze comparativ dreptul solicitantului de a beneficia de o cale de atac efectivă și dreptul concurentului său la protecția informațiilor confidențiale și a secretelor comerciale ale acestuia. În acest scop, instanța menționată, care trebuie în mod necesar să dispună de informațiile necesare, inclusiv de informațiile confidențiale și de secretele comerciale, pentru a fi în măsură să se pronunțe în deplină cunoștință de cauză cu privire la caracterul comunicabil al informațiilor menționate, trebuie să procedeze la o examinare a tuturor elementelor de fapt și de drept pertinente.
Practica instanțelor de judecată române reține și ea că principiul protecției jurisdicționale efective implică dreptul contestatorului de a lua cunoștință nu doar de actul contestat al autorității contractante, ci și de documentele care au stat la baza emiterii lui și care îi sunt necesare pentru a formula critici de nelegalitate sau de netemeinicie. În jurisprudență s-a reținut astfel că precizarea unei plângeri formulate în temeiul Legii nr. 101/2016 nu este tardivă sau inadmisibilă, în condițiile în care petentei i s-a acordat abia în fața instanței învestite cu soluționarea plângerii accesul la documentele declarate (în mod nelegal) confidențiale de către ofertantul câștigător.[7]
În concluzie, operatorii economici trebuie să poată fi în măsură să supună în mod efectiv controlului de temeinicie și legalitate actele autorității contractante. Interesul public impune menținerea unei concurențe loiale în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, iar principiul protecției informațiilor confidențiale, precum și a secretelor comerciale trebuie pus în aplicare astfel încât să fie compatibil cu cerințele unei protecții juridice efective a intereselor tuturor celorlalți operatori economici.
Restricționarea accesului la dosarul achiziției publice pentru motive de confidențialitate este o excepție de la principiul transparenței procedurii de atribuire și, ca orice excepție, este de strictă interpretare și aplicare.
Refuzul de a acorda contestatorului acces la documentele depuse în procedură de către ceilalți ofertanți (refuz ce operează în bloc și vizează propunerea tehnică și financiară în integralitatea lor, deși acestea nu fuseseră confidențializate în limitele explicit stabilite de lege) este o încălcare a dreptului contestatorului la o cale de atac efectivă.
Un articol semnat de Laura Mihalache (lmihalache@stoica-asociatii.ro), Senior Partner, STOICA & Asociații.
[1] Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată în M. Of. Partea I nr. 390 din 23 mai 2016, cu modificările și completările ulterioare.
[2] Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, publicată în M.Of. Partea I nr. 393 din 23 mai 2016.
[4] Hotărârea Curții (Marea Cameră) din 7 septembrie 2021, pronunțată în cauza C-927/19 având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Curtea Supremă, Lituania).
[5] Directiva 89/665/CEE din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări.
[6] Articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf și articolul 1 alineatele (3) și (5) din Directiva 89/665/CEE, precum și articolul 21 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE.
[7] Curtea de Apel București, Decizia civilă nr. 4718 din 12 octombrie 2015.