Noi modificări aduse legislației achizițiilor publice în contextul PNRR

În Monitorul Oficial nr. 821 din 27 august 2021 a fost publicată Ordonanța de Guvern 3/2021 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul achizițiilor publice („OG nr. 3/2021”). Aceasta reprezintă o nouă încercare a guvernului pentru îmbunătățirea procedurilor de atribuire și implementare a contractelor de achiziții publice – din păcate, în lipsa unui plan bine definit, măsurile adoptate nu rezolvă problemele principale care îngreunează atribuirea contractelor.

Modificările aduse sunt justificate de guvern în contextul necesității adoptării unor măsuri urgente pentru perfecționarea și flexibilizarea sistemului achizițiilor publice. În motivarea actului, consecința cea mai gravă subliniată de executiv este reprezentantă de amânarea sau întârzierea implementării unor proiecte de investiții majore, inclusiv a celor finanțate din Planul Național de Redresare și Reziliență („PNRR”).

Conform ultimelor informații publice pe acest subiect, PNRR propus de România ar urma să primească o decizie de la Comisia Europene la sfârșitul lunii septembrie 2021 (1). Reamintim că deși fondurile puse la dispoziție prin PNRR au o arie de acoperire extinsă, proiectele trebuie să fie implementate și finalizate într-un termen de 3 ani de la angajarea sumelor (i.e. anul 2026).

Având în vedere că existența litigiilor în materia achizițiilor publice a fost menționat frecvent ca un factor constant de întârziere a graficului de implementare a proiectelor finanțate din fonduri europene, executivul a propus o serie de măsuri strategice pentru respectarea termenelor-limită.

Modificări binevenite aduse de OG 3/2021

Printre măsurile benefice, regăsim:

eliminarea din sarcina operatorului economic declarat câștigător, a obligației de a prezenta certificate fiscale pentru toate sediile secundare/punctele de lucru pentru demonstrarea îndeplinirii condiției de excludere referitoare la plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale. În prezent, este suficientă o declarație pe proprie răspundere a ofertantului declarat câștigător din care să reiasă că nu și-a încălcat obligațiile privind plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale. Este de așteptat ca declarațiile să fie fundamentate tot pe certificate fiscale (niciun administrator neasumându-și riscul semnării unei declarații fără să cunoască date din certificatele fiscale), dar integrarea lor într-o declarație permite obținerea lor de-a lungul activității.
reducerea perioadei maxime de prelungire a termenului de întocmire a raportului procedurii sau a raportului intermediar de la 80 zile la 30 zile (pentru licitația deschisă și restrânsă), 15 zile (pentru procedura simplificată și negocierea fără publicare a unui anunț de participare) și, respectiv 50 zile (pentru negocierea competitivă și dialogul competitiv);
eliminarea posibilității de prelungire a termenului de prezentare a documentelor care dovedesc informații din DUAE pentru procedurile simplificate, termenul de prezentare a documentelor fiind de 5 zile lucrătoare;
reducerea termenului în care autoritățile contractante au obligația de a publica decizia de anulare a procedurii de atribuire – de la 3 zile lucrătoare la o zi lucrătoare;
reducerea termenului în care autoritatea contractantă trebuie să anuleze un act/să emită un act/ să adopte măsuri necesare pentru restabilirea legalității ca urmare a unei decizii CNSC/ a instanței de judecată – termenul a fost redus de la 20 de zile lucrătoare la 10 zile lucrătoare;
a fost eliminată obligația de a transmite celeilalte/celorlalte părți implicate în procedura de contestare în fața CNSC o copie de pe înscrisurile doveditoare atașate plângerii sub sancțiunea respingerii plângerii ca tardivă, părțile având doar obligația comunicării unei copii de pe plângere.

Cu toate acestea, măsurile propuse sunt departe de a flexibiliza sistemul achizițiilor publice în contextul în care numărul dosarelor înregistrate pe rolul instanțelor și în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor („CNSC”) este în creștere. De exemplu, numai în perioada 1 ianuarie 2021 – 31 iulie 2021 au fost înregistrate un număr de 1.959 dosare pe rolul CNSC – numărul de contestații fiind cu 26,22% mai mare decât contestațiile înregistrate în aceeași perioadă a anului 2020.

Obligativitatea semnării contractului de achiziție cu ofertantul câștigător. Experiența altor state membre

Soluția legislativă privind modificarea Legii nr. 101/2016 ce vizează căile de atac în materia achizițiilor publice („Legea nr. 101/2016”) în sensul institurii obligației semnării contractului cu ofertantul declarat câștigător, după adoptarea deciziei CNSC/ a primei instanțe este criticabilă.

Considerăm că o soluție echitabilă, care să ofere un echilibru între celeritatea soluționării contestațiilor și legalitatea desfășurării procedurilor de achiziție ar fi impus posibilitatea operatorilor economici de a obține suspendarea (cel puțin) provizorie a soluției inițiale în măsura în care ar fi existat motive evidente care să justifice o astfel de soluție. De altfel, o abordare similară este adoptată în prezent în alte state membre ale Uniunii Europene, ca de exemplu:

Austria: soluția primei instanțe cu privire la contestația împotriva rezultatului unei proceduri de atribuire nu are un efect suspensiv automat. Cu toate acestea, pentru a împiedca autoritățile contractante să atribuire contractul de achiziție, petenții pot obține o hotărâre provizorie în acest sens (în termen de 10 zile de la data depunerii cererii).
Belgia: legislația prevede un interval de 15 zile între data la care participanții sunt informați privind rezultatul procedurii și momentul încheierii contractului cu ofertantul câștigător în care partea interesată poate cere suspendarea și/sau anularea contractului de achiziție în fața Consiliului de Stat sau poate urma o procedura sumară în fața instanțelor civile (anularea și suspendarea contractului poate fi obținută doar pentru motive determinate, precizate expres în Actul din 17 iunie 2013).
Norvegia: în perioada de așteptare, părțile interesante pot apela la măsuri provizorii pentru suspendarea semnării contractului cu ofertantul câștigător până la soluționarea contestației de către instanțele judecătorești.

În concluzie, considerăm că deși intenția a fost una bună, modificările aduse prin OG 3/2021 sunt departe de a aduce schimbările preconizate cu privire la flexibilizarea reală a procedurilor de achiziție publică și a implementării proiectelor din PNRR. Operatorii economici interesați să obțină soluții cât mai corecte vor renunța la tendința ultimilor ani de a apela la CNSC în primă fază și se vor îndrepta în mod evident către instanțele de judecată, având șanse mai mari să beneficieze de un probatoriu mai complex (inclusiv proba cu expertiza). Durata unui astfel de proces, având un probatoriu complex, se situează între 6 luni la 1 an, astfel încât implementarea unui proiect cu fonduri din PNRR poate fi afectată.

În acest context, rămâne de văzut care vor fi măsurile concrete pe care legiuitorul primar sau delegat le va lua în perioada viitoare și dacă modelul achizițiilor centralizate folosit cu succes de state membre UE cu tradiție în domeniul achizițiilor publice (e.g. Danemarca, Finlanda, Franța, Italia, Germania sau Austria) va fi implementat sau nu în România ca o soluție de ultim moment pentru a reduce numărul de proceduri și implicit, contestații.

Articol semnat de Carmen Calabache, associate Filip & Company