Regulile de concurență și regimul privind investițiile străine în 2023. Schimbări și sarcini complicate pentru companii

Anul 2022 a adus o serie de schimbări fundamentale cu privire la aplicarea dreptului concurenței. Pe lângă revizuirea Regulamentului de exceptare pe categorii pentru acordurile verticale (VBER), ce afectează marea parte a actorilor economici, extrem de importante au fost intrarea în vigoare a Digital Markets Act (DMA) și a Digital Services Act (DSA), precum și stabilirea de noi atribuții ale Consiliului Concurenței, potrivit legislației naționale.[1]

În contextul în care Consiliul Concurenței aplică atât legislația europeană, cât și cea națională, ne așteptăm ca anul 2023 să fie și mai dinamic, ceea ce complică semnificativ sarcina companiilor de a asigura conformarea cu regulile de concurență și regimul privind investițiile străine.

Extinderea regulilor cu privire la acordurile de tip no-poach pe piața muncii

Începutul anului trecut a adus desfășurarea primei investigații declanșate de Consiliul Concurenței pe piața forței de muncă specializată/calificată privind o posibilă împărțire a forței de muncă (prin acorduri de tip no-poach) și impunere unui nivel minim al drepturilor salariale.[2] Autoritatea națională nu este singura activă în acest domeniu, întrucât există o serie de investigații în curs în SUA, Marea Britanie, Franța, Ungaria, Lituania, Polonia sau Portugalia. Inițiativele din Statele Membre vin în continuarea unei noi politici a Comisiei Europene, anunțată în discursul Comisarei Vestager din 22 octombrie 2021, privind o “nouă eră” a aplicării regulilor de concurență în domeniul cartelurilor.[3]

Ne așteptăm ca interesul Consiliului Concurenței pentru acest tip de încălcări să continue să crească în 2023, motiv pentru care companiile vor fi silite să aloce resurse semnificative pentru identificarea potențialelor probleme existente deja, actulizarea politicilor de recrutare sau angajare și minimizarea riscurilor derivate din conduite problematice anterioare. Merită menționat că oricine poate raporta o posibilă încălcare, sub protecția anonimatului, pe Platforma avertizorilor de concurență a Consiliului Concurenței. Nu în ultimul rând, potențialele riscuri sub acest aspect vor impacta și exercițiile de due diligence din cadrul tranzacțiilor M&A, inclusiv în procesul de valuation al companiilor.

Schimbare de paradigmă: aplicarea Articolului 22 EUMR în privința tranzacțiilor nenotificabile la nivel național

Spre surprinderea tuturor, Comisia Europeană a anunțat, în anul 2021, o schimbare de paradigmă cu implicații semnificative în domeniul analizei concentrărilor economice.[4] Pe scurt, articolul 22 din Regulamentul european privind concentrările economice[5] permite Comisiei să examineze tranzacții[6] ce nu îndeplinesc pragurile naționale de notificare ale unui Stat Membru UE. O astfel de sesizare necesită îndeplinirea a doar două cerințe juridice formulate de o manieră destul de vagă – concentrarea economică în cauză trebuie să (1) afecteze schimburile comerciale dintre Statele Membre; și (2) să amenințe să afecteze semnificativ concurența pe teritoriul Statului Membru sau al Statelor Membre care formulează sesizarea.

Rațiunea noii politici din spatele acestui instrument este de a permite, pe de o parte, examinarea așa-numitelor killer acquisitions, adică tranzacții prin care companiile elimină concurenții potențiali prin achiziția acestora, deseori cu obiectivul de a închide companiile țintă achiziționate, nu de a comercializa în continuare produsele acestora – un exemplu este Un exemplu autohton ar fi achiziția Vector Watch de către FitBit. Pe de altă parte, se dorește și analizarea altor tranzacții ce prezintă riscuri pentru comerțul intra-UE care nu pot fi analizate sub regimul național al unui anumit Stat Membru pentru că nu îndeplinesc pragurile de notificare naționale.

Mai mult, articolul 22 se aplică tuturor sectoarelor economice, dar va impacta semnificativ sectoare sensibile deja din perspectiva regulilor de concurență: cel farmaceutic (se recomandă atenție sporită la acordurile de licențiere) sau digital (startup-uri inovative care beneficiază de puține bariere la intrare).

Extrem de important este faptul că noua interpretare permite o examinare ex-post a tranzacției. Cu alte cuvinte, chiar dacă tranzacția este finalizată (closed) din punct de vedere contractual în UE sau în afara ei, un Stat Membru poate iniția o astfel de sesizare în termen de 15 zile de la momentul la care ia cunoștință de tranzacție.[7] Departe de a fi o posibilitate teoretică, Articolul 22 a fost deja aplicat în cauza Illumina/Grail privind o achiziție între două companii americane. În acest caz, ulterior sesizării de către mai multe State Membre, Comisia a declanșat o investigație pentru gun-jumping (implementarea tranzacției înainte de obținerea aprobării) – recent, în iulie 2022, Curtea Generală a confirmat autoritatea Comisiei de a examina tranzacția.

Actualizarea regulilor privind definirea pieței relevante

Una dintre cele mai așteptate evoluții pentru acest an este intrarea în vigoare a noilor reguli pentru definirea pieței relevante, sub forma unei noi comunicări a Comisiei.[8] Conceptul de piață relevantă este unul dintre cele mai importante aspecte ale legislației concurenței, utilizat pentru a delimita constrângerile concurențiale cu care se confruntă companiile. În acest sens, modul de definire al pieței relevante este decisiv, spre exemplu, în stabilirea existenței unei fapte anticoncurențiale de tip cartel sau în analiza tranzacțiilor M&A susceptibile să ridice probleme de concurență.

Noile reguli vin să răspundă evoluțiilor din mediul digital, raportat la concurența manifestată în afara stabilirii prețului (de exemplu, acolo unde produsele sau serviciile sunt oferite gratuit), relevanța concurenței potențiale, ori în situații specifice precum ecosistemele digitale (spre exemplu produsele și serviciile Apple), servicii post-vânzare, etc.

În contextul în care Consiliul Concurenței acordă deja o atenție sporită mediului digital în ultimii ani, prin desfășurarea unei investigații ample în sectorul comerțului online (în patru sectoare de interes economic general, și anume servicii de intermediere a livrărilor online; servicii de intermediere online a cazărilor, servicii de comercializare online a pachetelor turistice și servicii de publicitate online), dar și în contextul aplicării Regulamentului P2B[9], noile reguli privind definirea pieței relevante vor crește gradul de complexitate a investigațiilor / examinării concentrărilor economice în aceste sectoare.

Noi reguli privind examinarea investițiilor și controlul subvențiilor străine

În acest moment, noul regim privind examinarea investițiilor străine[10] (elaborat pentru a implementa regulile europene în domeniu) nu mai este o noutate pentru companiile prezente în România. Cu toate acestea, continuă să existe neclarități cu privire la sfera tranzacțiilor notificabile, noțiunea fiind mult mai largă decât în cazul concentrărilor economice – spre exemplu, sunt considerate notificabile chiar și extinderile de capacități de producție, lanțuri comerciale, ori schimbarea fundamentală a procesului de producție, în măsura în care investiția este susținută de un investitor non-UE. De asemenea, actuala reglementare a creat un vid legislativ privind investițiile europene, ceea ce generează incertitudine sub aspectul obligațiilor de notificare și neimplementare. Ne așteptăm ca acest vid să fie reglementat printr-un proiect de lege în curs de dezbatere la Camera Deputaților.[11]

Raportat la substanța analizei, deși la nivel național nu au existat situații de respingere a cererii de autorizare până acum, experiența altor state indică o preocupare pentru investiții străine provenind din țări precum China[12] sau Rusia (mai ales companiile ori persoanele aflate sub sancțiuni internaționale), cu predilecție în sectorul tehnologic. Această preocupare vine și pe fondul crizei de aprovizionare cu semiconductoare cu care se confruntă Europa încă din 2020.[13]

Totodată, interesul manifestat cu privire la reglementarea investițiilor străine nu se oprește la examinarea investitorilor. Mai precis, un nou regulament european referitor la subvențiile acordate de state din afara UE în contextul tranzacțiilor M&A, achizițiilor publice sau alte situații ad-hoc a intrat în vigoare pe 12 ianuarie 2023, fiind aplicabil tranzacțiilor începând cu 12 iulie 2023.[14] Acest nou unghi de analiză are rolul de a combate posibilele distorsionări ale concurenței pe piața internă datorate subvențiilor străine, permițând Comisiei Europene să se sesizeze din oficiu pentru declanșarea unei investigații.Citeste intregul articol si comenteaza pe Contributors.ro