Acte normative și consecințele acestora în vreme de criză pandemică – COVID 19

„Prețul măreției este responsabilitatea”(W. Churchill, 6 Sept. 1943 –The price of greatness is responsability).

Responsabilitatea și solidaritatea sunt cele mai des întâlnite cuvinte în discursurile publice de azi pe întreg mapamondul. Dacă cineva ar fi rostit acum câteva luni celebrul citat al lui W. Churchill, ar fi sunat gol de conținut. Însă, iată, într-o perioadă de profundă criză umanitară, în care s-a aflat omenirea în cel de-al doilea război mondial, dictonul churchillian are o cu totul altă dimensiune, cât se poate de tangibilă, de reală.

Responsabilitate – de a respecta măsurile impuse de autorități cu privire la limitarea extinderii infectării cu SARS-CoV -2. Dar și responsabilitea autorităților de a lua măsurile necesare, utile, pragmatice în funcție de derularea evenimentelor/situațiilor. Și vedem foarte bine, azi, că situațiile/evenimentele se schimbă de la o oră la alta;

Solidaritate – de a înțelege că de protecția noastră, a limitării contactelor sociale și de respectare a recomandărilor medicale depinde protecția celor care se află într-un pericol maxim, cu cea mai mare probabilitate de a dezvolta o formă a infecției SARS-CoV-2 care poate duce la deces. Dar și solidaritate în a ajuta pe cei în nevoie, pentru ca aceștia din urmă să treacă peste criza pandemică.

În orice caz, acum mai mult decât oricând, trebuie să avem încredere în autoritățile publice aflate în prima linie în combaterea infecției SARS-CoV-2. Și, mai ales, trebuie să respectăm măsurile pe care autoritățile le adoptă. Asta nu înseamnă că o critică constructivă a acțiunilor și măsurilor întreprinse nu ar fi utilă. În primul rând autorităților.

Mecanismul normativ, precum și consecințele normării măsurilor ce (ne) sunt impuse sunt fără precedent pentru România modernă. Practic, experimentăm zone normative și de aplicare a acestora ce nu numai că nu au fost explorate teoretic, dar nici nu au fost puse în practică în istoria recentă a României.

De ce cred eu că este important de a vorbi, acum, de acest mecanism normativ și modul cum este pus el în practică? Pentru că, pe de-o parte, de calitatea normelor juridice adoptate depinde respectarea de către cetățeni a normelor instituite de organele compente și, pe de altă parte, pentru că în cazul nerespectării acestor norme intră în joc mecanismul răspunderii juridice (civile, disciplinare, contravenționale, penale, etc.), răspundere care trebuie să fie consemnată în norme în mod clar, fără echivoc și apte de a se constitui într-o prevenție reală, precum și de a corecta atitudinea și comportamentul celor care tind să nu respecte normele.

Nu în ultimul rând, în acest mecanism al răspunderii juridice este presupusă și o parte litigioasă, cum ar fi tragerea la răspundere juridică și/sau cereri în justiție nu doar cu privire la răspunderea juridică, ci și atunci când cetățenii consideră că au fost afectate în însăși substanța lor drepturi și libertăți fundamentale prin accesul la justiție.

Pentru a ilustra mai bine ceea ce vreau să spun: prin Ordonanța militară nr. 2/21.03.2020 la articolul 4 se folosește sintagma „se recomandă”. Pentru ca în conferința de presă ce a urmat adoptării acestui act normativ, un reprezentant al autorității să spună că aceste recomandări trebuie luate ca obligații. Dacă s-a dorit ca aceste „recomandări” să fie, în fapt, măsuri imperative, atunci autoritățile ce au emis Ordonanța militară trebuie să fie foarte clare în exprimare, tocmai pentru a se aștepta la un comportament adecvat și în consecință din partea celor cărora li se adresează actul normativ.

Diferența între „recomandare” și „obligație” nu doar că este ușor sesizabilă de un cetățean cu pregătire medie, dar consecințele juridice sunt diferite între 1. norme supletive, adică acele norme pe care nu ți se impune să le respecți, ci doar permite subiectelor de drept să acționeze într-un anumit fel, fără să existe o sancțiune dacă nu le respecți, și 2. norme imperative, normele care impun o anumită conduită subiectelor de drept și a căror nerespectare conduc la sancțiune.

Nu știu care a fost intenția celor ce au redactat textul (1) , dar ar fi util să nu existe sincope între un act normativ de o vitală importanță și ceea ce ni se livrează în apariții publice și comunicate publice. Altfel, confuzia în redactarea unor acte normative pot conduce la situații de nedorit pentru noi toți.

Eu sper că autoritățile care emit astfel de acte normative au un grup de juriști, parte a echipei de combatere a COVID – 19, pentru rațiunile mai sus explicate. Nu de alta, dar viața ne-a învățat că multiplele consecințe economice, sociale sunt și de natură juridică și că ele, fie în perioada de criză, fie după ce această criză se va atenua și viața economică/socială va reveni la normal, dau naștere la punerea în aplicare a răspunderii juridice de către autorități, dar și la litigii între cetățeni sau între cetățeni și autorități.

Câteva chestiuni la subiect, fără pretenția de a epuiza problematica actelor normative ce au fost și vor fi adoptate în lupta împotriva infecției SARS-CoV-2 și, care, poate că sunt de natură să convingă asupra importanței mecanismului normativ ce s-a declanșat odată cu instituirea stării de urgență prin Decretul nr. 195/16.03.2020 emis de Președintele României:

Cea mai severă formă a răspunderii juridice este cea penală. Dată fiind gravitatea evenimentelor, dar și iresponsabilitatea unor concetățeni, a fost adoptat un act normativ prin care au fost prevăzute noi modalități de săvârșirea a unor fapte penale și înăsprirea pedepselor – falsul în declarații, art. 326 Cod penal; zădărnicirea combaterii bolilor, art. 352 Cod penal – și chiar o nouă infracțiune – art. 352 indice 1 Cod penal, omisiunea declarării unor informații.

Actul normativ la care fac referire aici este Ordonanța de Urgență nr. 28/18.03.2020 pentru modificarea și completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal.

O primă observație pe care aș dori să o fac în cazul acestui act normativ: arată dimensiunea oarecum futilă a referendumului din anul 2019, 26 mai. Dacă vă mai amintiți, una dintre întrebări era legată tocmai de interzicerea adoptării de către Guvern a ordonanțelor de urgență în domeniul infracțiunilor, pedepselor și al organizării judiciare (…). Un număr covârșitor din cei care au votat, 86,18%, au răspuns „DA” la această întrebare, în sensul că sunt de acord cu interdicția exprimată de întrebare.

Doar că, iată, se demonstrează încă odată că viața este mai complicată decât o privesc unii de prin laboratoarele politice. Arată, de fapt, cât de politicianist a fost acest demers, mă refer la referendum, și cum a fost exploatată naivitatea noastră în acest demers politicianist prin întrebări defectuos puse în cadrul referendumului. Vă întreb: care dintre oamenii sănătoși la cap ar contesta, pe baza rezultatelor referendumului, legitimitatea OUG 28/2020? Îmi vine în minte un alt citat al lui W. Churchill, adresat politicienilor: „Un om politic devine un om de stat atunci când începe să se gândească la noile generații, nu la noile alegeri”.

Una peste alta, nu am auzit nici o reacție negativă cu privire la nerespectarea voinței referendare din 26 mai 2019, ceea ce arată că gravitatea momentului se pare că exclude, cel puțin din partea populației, reacții care ar veni în contratimp cu pericolul infecției SARS-CoV-2.

Oricum, această OUG este una constituțională, odată pentru că situația permite delegarea legislativă, potrivit art. 115 paragraf 4 din Constituție, și, pe de altă parte, pentru că acest referendum, din 26 mai 2019, are un caracter consultativ, după cum ne-o spune Curtea Constituțională în Hotărârea nr. 2/27.06.2019.

A doua observație: s-ar putea să fie nevoie de noi ordonanțe de urgență prin prevederea de noi infracțiuni sau modalități de săvârșire a altor infracțiuni. Spre exemplu, reintroducerea infracțiunii de speculă, într-o formă mult mai drastică decât infracțiunea de speculă din Codul penal comunist (1969). Trebuie să recunoaștem că pot fi detectate, deja, elemente de speculă, fenomen ce pune în pericol, dacă el se va extinde și nu vor fi luate măsuri severe în privința fenomenului, securitatea națională, securitatea tuturor cetățenilor români. Iată cum sună definiția din Dicționarul explicativ al limbii românei: speculă – a trage foloase dintr-o anumită situație, a avea un profit din a exploata, a înșela pe cineva (profitând de anumite împrejurări).

Nemaipunând la socoteală că putem asista și la modificări legislative ale Codului de procedură penală, inclusiv în materia măsurilor preventive.

Vor fi acte normative temporare? Sau vor avea un caracter permanent? Sunt alte întrebări la care autoritățile delegate legislativ și noi, cetățenii, va trebui să răspundem. De ce spun și noi: chiar dacă cadența de adoptare a unor astfel de acte normative de urgență se impune, o minimă consultare a cetățenilkor ar fi de dorit în chiar cadrul urgent al adoptării, dată fiind gravitatea mecanismlui răspunderii penale.

Sper să nu se ajungă atât de departe și să asistăm la modificări legislative atât de severe, care limitează drastic libertățile și drepturile persoanelor, dar trebuie să fim conștienți că ele pot fi luate în logica agravării infecției SARS-CoV-2. Și, de asemenea, că ele vor fi acceptate de cetățeni pentru că situația gravă o impune. Sigur, ar fi, totuși, de urmărit – și aici aș vedea rolul societății civile – să nu fie afectată însăși substanța libertăților și drepturilor fundamentale, adică să nu se ajungă în domeniul abuzului de drept.

Asistăm, practic, la o delegare legislativă sui generis, în această perioadă, care nu este prevăzută în Constituție, ci într-un act normativ secundar Constituției, și anume în Ordonanța de Urgență nr. 1/1999 privind regimul stării de asediu și regimul stării de urgență.

La momentul adoptării acestui act normativ, în 1999 (a fost adoptată de Parlament prin Legea nr. 453/2004), sunt convins că nimeni nu și-a propus verificarea concordanței actului cu Constituția, din perspectiva pe care azi o avem asupra acestuia. Și nici nu cred că cineva va ridica vreo excepție de neconstituționalitate în instanță acum, în actualul context al luptei împotriva infecției SARS-CoV-2.

Dar, iarăși, poate o reflecție pentru viitorul apropiat, cel în care vom scăpa de această pandemie: este sau nu necesară o revizuire a actualei Constituții a României, având ăn vedere multiplele ei defecte?

Conform Constituției României, art. 115 e singurul text care permite delegarea legislativă, în situații obișnuite/ordinare (ordonanțe ordinare) și situații extraordinare (ordonanțe de urgență). Subiectul constituțional delegat în acest caz este Guvernul României. Iar delegarea se presupune a fi dată de Parlament.

În cazul delegării legislative care e prevăzută de OUG 1/1999 există mai mulți subiecți cărora li s-a delegat puterea de a emite acte normative. Atenție! Aici nu vorbesc doar de delegarea legislativă pură, cea de a adopta legi, ci și alte categorii de acte normative: decret prezidențial, ordonanțe militare, ordine, instrucțiuni, etc., dar care pot prevedea dispoziții specifice doar legilor.

O dificultate reală, din punct de vedere al corelării Constituției cu celelalte acte normative la care fac referire aici, apare la nivelul restrângerii drepturilor și libertăților fundamentale. Iar această dificultate va putea fi speculată în litigii ulterioare. Intenția mea nu e aici de a spune că aceste acte normative sunt deficitare din punct de vedere al substanței lor: ele sunt necesare, trebuie să fie aprobate de autoritățile care sunt în prima linie de luptă contra extinderii infecției SARS-CoV-2 și, până acum cel puțin, sunt într-o direcție ce dau consistență măsurilor de combatere și de prevenție a infecției.

Doar că forța deplină de punere în practică a actelor normative adoptate trebuie să aibă și acoperirea constituțională (și legală) necesară. Dacă vreți, o astfel de analiză este mai degrabă pentru viitor, atunci când vom contabiliza și analiza ce s-a întâmplat în această perioadă și ce e de făcut.

Un text al Constituției, esențial în economia respectării drepturilor și libertăților fundamentale ale omului, este cel de la art. 53 paragraf 1, denumit Restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți și care spune că „Exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav”. Dacă situația impune restrângerea unor drepturi și libertăți fundamentale, problema este cea de ordin formal, adică dacă această restrângere se face prin lege, inclusiv prin delegarea legislativă infraconstistuțională – ordonanțe de urgență – sau poate fi dispusă și prin acte normative altele decât legea și de alți subiecți decât Parlamentul și/sau Guvernul.

Mai exact, referitor la situația de azi: atunci când sunt restrânse drepturi și libertăți fundamentale, această restrângere se poate face prin decrete prezidențiale sau ordonanțe militare?

Să luăm pe rând aceste acte normative:

Președintele este cel care instituie starea de asediu sau starea de urgență, conform art. 93 din Constituție. Însă Constituantul nu a indicat în ce constă actul pe care-l adoptă Președintele. Doar că decretul, contrasemnat de primul ministru (art. 100 paragraf 2), se încuviințează de Parlament în 5 zile de la luarea acestuia.

Este adevărat că legiuitorul, prin OUG 1/1999, indică pe larg aceste măsuri, cum sunt condițiile în care se instituie starea de asediu/de urgență și măsurile ce pot fi luate, inclusiv restrângerea unor drepturi și libertăți fundamentale (art. 4 din OUG 1/1999), însă dispunerea lor concretă, cum ar fi restrângerea drepturilor și libertăților fundamentale se lasă la latitudinea autorității ce inițiază (Președintele României) sau gestionează starea de asediu sau de urgență (Ministerul Apărării Naționale sau Ministerul Afacerilor Interne).

Or, dacă e să fim scrupuloși, observăm că delegarea adoptării unor acte normative în anumite domenii, cum sunt restrângerea drepturilor și libertăților fundamentale, unor actori constituționali, alții decât cei prevăzuți de Constituție, nu este permisă. Lucrul apare cu evidență dacă e să comparăm dispozițiile art. 53 paragraf 1 din Constituție, care spune că doar prin lege pot fi restrânse drepturi, cu ceea ce permite OUG 1/1999 să dispună Președintele României, printr-un act normativ altul decât legea, și anume decretul.

O altă chestiune discutabilă: decretul Președintelui României nr. 195/2020 a intervenit într-un domeniu rezervat exclusiv Parlamentului și legii organice, anume în organizarea și funcționarea instanțelor judecătorești. Astfel, art. 42 din Anexa 1 a Decretului prevede dispoziții de organizare și funcționare a completurilor de judecată.

De ce spun că sunt discutabile astfel de prevederi specifice domeniului legilor organice? Pentru că tot Constituția României ne dă un răspuns atunci când se dispune starea de asediu sau de urgență, la art. 93 alin. 2: „Dacă Parlamentul nu se află în sesiune, el se convoacă de drept în cel mult 48 de ore de instituirea stării de asediu sau a stării de urgență și funcționează pe toată durata acestora”.

Cu alte cuvinte, eu înțeleg voința Constituantului în felul următor: măsurile tehnico – administrative sunt luate de puterea executivă și de structurile executive, iar cele legislative, mai ales în domeniile în care se adoptă legi, intervine Parlamentul. Așadar, Parlamentul nu a intrat în vacanță, m-aș fi așteptat ca acesta să întrezărească aceste sincope constituționale și să vină la lucru, în ideea de a completa și sprijini prin măsuri legislative eforturile puterii executive.

Până la această oră au fost adoptate două ordonanțe militare – una la data de 18.03.2020 și a doua la data de 21.03.2020. Vor urma, probabil, și alte ordonanțe militare.

În legătură cu caracterul normativ al acestor ordonațe militare, iarăși avem de-a face cu o delegare legislativă de rang secund, dată prin OUG nr. 1/1999 (art. 20 lit. n și art. 21).

Ca o primă chestiune, de ordin formal: nici unde în Constituția României nu este folosită sintagma, ca act normativ, de „ordonanță militară”. Nu știu de unde a fost copiată sintagma, probabil dintr-o legislație străină, fără însă să fie adaptată la realitățile constituționale din România. Sintagma este folosită în OUG nr. 1/1999. Probabil pentru a fi mai expresiv discursul public al autorităților publice în cazuri extreme, cum e această pandemie, s-a optat pentru folosința acestei sintagme.

Discutabil, însă, pentru că actele pe care le poate emite o autoritate publică centrală a puterii executive NU sunt descrise în Constituție. În acest act fundamental sunt indicate două seturi de acte normative pe care le ia Guvernul (art. 108 din Constituție: Guvernul adoptă hotărâri și ordonanțe), ca organ colegial, și nu un anumit ministru.

Codul administrativ, adoptat prin OUG 57/03.07.2019, prevede la art. 57 actele pe care le emite ministrul, în cazul de față Ministrul Afacerilor Interne: ordine și instrucțiuni, în nici un caz „ordonanțe militare”. Mai mult, și aici trebuie făcută diferența esențială în ce privește responsabilitatea executivului: dacă în cazul hotărârilor de Guvern și a ordonanțelor acestuia responsabilitatea este în sarcina Guvernului, în cazul așa ziselor „ordonanțe militare” responsabilitatea aparține în întregime Ministrului Afacerilor Interne sau Ministrului Apărării Naționale (art. 23 din OUG 1/1999). Cu mențiunea că și alte autorități publice, parte a puterii executive, pot emite ordine, dar care nu au caracter constrângător ca acela al ordonanțelor militare.

Mă întreb dacă este normal ca responsabilitatea pentru gestiunea unei situații de criză, prin măsurile drastice care se iau prin ordonanțele militare, și al căror cuprins este cel indicat de art. 24 din OUG nr. 1/1999, poate să revină doar unei ramuri a puterii executive, fără să poată fi antrenată responsabilitatea întregului Guvern. Pentru că Codul administrativ prevede clar, la art. 57 alin. 5, că „aprecierea necesității și oportunitatea emiterii actelor administrative ale miniștrilor aparțin exclusiv acestora”.

Ne aflăm, așadar, în situația paradoxală, în fața unor evenimente atât de grave pentru societatea românească, ca din punct de vedere juridic să avem de-a face cu astfel de sincope la nivelul adoptării și implementării actelor normative. Evident, nu e de vină actualul Guvern: are o situație de gestionat, este obligat să o gestioneze cu instrumentele pe care le are la îndemână. Doar că este posibil ca multe litigii să-și bazeze argumente pe această construcție normativă problematică, obscură.

Tot din punct de vedere procedural, aceste „ordonanțe militare” sunt acte administrative normative, în ciuda adăugirii „militare” care poate induce în eroare. Ele nu sunt acte de comandament cu caracter militar (aici o altă problemă foarte serioasă în legătură cu „ordonanțele militare” pe care le poate emite Ministrul Apărării Naționale în cazul stării de asediu – poate învățăm din lecția asta și reparăm OUG 1/1999 în viitor). Actul de comandament cu caracter militar are o definiție expresă în Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ: „actul administrativ referitor la problemele strict militare ale activității din cadrul forțelor armate, specifice organizării militare, care presupun dreptul comandanților de a da ordine subordonaților în aspecte privitoare la conducerea trupei, în timp de pace sau război ori, după caz, la îndeplinirea serviciului militar”.

Revenind la posibilele litigii legate de adoptarea și implementarea unor acte normative în domeniul aplicării stării de urgență, tot legiuitorul ne spune că aceste acte și măsurile indicate și implementate potrivit acestor acte, în situația stării de asediu sau de urgență, pot fi atacate în justiție. Art. 5 alin. 3 din aceeași lege, 554/2004 privind contenciosul administrativ, spune expresis verbis că există doar o excepție privind contenciosul administrativ, și anume că nu se poate dispune de către instanțe suspendarea executării actului normativ .

În rest, soluțiile pe care le poate pronunța instanța sunt aceleași ca și în cazul celorlalte acte administrative: anularea actului administrativ normativ, în tot sau în parte, obligarea autorității publice la emiterea unui act administrativ, etc.

A doua chestiune, de ordin substanțial de data aceasta, este asemănătoare celei a decretului emis de Președintele României: poate un ministru, în ordinea constituțională din România, să dispună în mod concret restrângerea unor drepturi și libertăți fundamentale, prin indicarea limitelor de exercitare a acestor drepturi și libertăți? Pentru că prin Ordonanța militară emisă de Ministrul afacerilor interne cu nr. 2/21.03.2020 asta se întâmplă. Mi-e teamă că actul normativ, din această perspectivă, este unul șubred din punct de vedere juridic.

Citeste intreg articolul si comenteaza pe Contributors.ro