Supra-impozitarea producatorilor de gaze naturale, contestata la Curtea Constitutionala

PNL a sesizat miercuri Curtea Constitutionala in privinta legii care institutie un impozit suplimentar pentru producatorii si distribuitorii de gaze naturale, potrivit unui comunicat de presa.

Astfel, PNL a atacat la CCR Legea de adoptare a Ordonanței Guvernului 7/2013 privind instituirea impozitului asupra veniturilor suplimentare obţinute ca urmare a dereglementării preţurilor din sectorul gazelor naturale.

Liberalii arata in sesizare ca este vorba despre „o reglementare vădit discriminatorie de natură a genera o supraimpozitare a producătorilor și distribuitorilor de gaze naturale în raport cu celelalte categorii de contribuabili.

Citeste mai jos textul integral al sesizării:

„Stimate domnule Președinte,

În temeiul art. 146 lit. a) din Constituția României, al art. 11 lit. a) raportat la art. 15, alin.(1) din Legea 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată, parlamentarii enumerați în tabelul anexat formulează prezenta

SESIZARE DE NECONSTIUȚIONALITE

cu privire la motive intrinseci de neconstituționalitate ale legii pentru aprobarea Ordonanței Guvernului nr.7/2013 privind instituirea impozitului asupra veniturilor suplimentare obţinute ca urmare a dereglementării preţurilor din sectorul gazelor naturale, constând în încălcarea art.11, 16 , 53 cât și a art.56 din Constituția României.

Situaţia de fapt

În data de 23 ianuarie 2013, Guvernul a adoptat Ordonanța nr.7/2013 privind instituirea impozitului asupra veniturilor suplimentare obţinute ca urmare a dereglementării preţurilor din sectorul gazelor naturale.

Senatul fost sesizat, ca primă cameră, în data de 11.02.2013, iar în 19 martie 2013 a adoptat proiectul de lege pentru aprobarea OG nr. 7/2013.

Ulterior, Camera Deputaților, în 25.03.2013 a fost sesizată în calitate de cameră decizională, și abia în data de 13 iunie 2017 a adoptat acest proiect de lege.

În 27 iunie a.c. Președintele României a solicitat reexaminarea legii pentru aprobarea OG nr. 7/2013.

Senatul a adoptat legea ca urmare a cererii de reexaminare în data de 4 octombrie a.c, iar Camera Deputaților în data de 19 decembrie a.c..

MOTIVE INTRINSECI DE NECONSTITUȚIONALITATE

1. Reglementarea cuprinsă în articolul UNIC pct.1 cu referire la articolul 2, alineatul (2), pct. 2 cu referire la art.7 și pct.3 cu referire la anexă, din Legea de aprobare a Ordonanței Guvernului nr.7/2013 privind instituirea impozitului asupra veniturilor suplimentare obţinute ca urmare a dereglementării preţurilor din sectorul gazelor naturale încălcă dispozițiile articolului 56 din Constituția României:

„(1) Cetăţenii au obligaţia să contribuie, prin impozite şi prin taxe, la cheltuielile publice.

(2) Sistemul legal de impuneri trebuie să asigure aşezarea justă a sarcinilor fiscale.

(3) Orice alte prestaţii sunt interzise, în afara celor stabilite prin lege, în situaţii excepţionale.” dispune articolul 56 din Constitituție.

Prin modul în care Parlamentul a reglementat articolul unic punctele 1 și 2 se procedează, în opinia noastră, la prelungirea aplicării dispozițiilor cuprinse în art 7 din Ordonanța Guvernului nr.7/2013 privind instituirea impozitului asupra veniturilor suplimentare obţinute ca urmare a dereglementării preţurilor din sectorul gazelor naturale, a impozitului şi cotelor de impozitare de 60% respectiv 80%, pe termen nedeterminat, ceea ce reprezintă o încălcare a următoarelor principii ale fiscalității din România prevăzute de Codul Fiscal:

– Principiul egalității fiscale

Egalitatea în drepturi reprezintă un principiu constituțional fundamental. Egalitatea în faţa legii fiscale (prevăzută expres în art. 56 din Constituție) se întemeiază pe prevederile art. 16 din Constituția României şi presupune instituirea unui tratament egal pentru situaţii care, în funcţie de scopul urmărit, nu sunt diferite. Egalitatea în fața legii fiscale presupune că puterea statului de a impozita trebuie întotdeauna exercitată astfel încât sarcina fiscală să fie pe cât posibil egală pentru toți contribuabilii.

– Principiul aplicării juste a sarcinii fiscale (principiul echității).

Astfel, cum s-a pronunțat și Curtea Constituțională a României prin Decizia de respingere nr. 46/12.02.2013: „Pentru a garanta principiul egalității în materie fiscală, legiuitorul are obligația constituțională de așezare justă a sarcinilor fiscale.”

Justa aşezare a sarcinilor fiscale presupune ca fiscalitatea să fie proporțională, rezonabilă, echitabilă şi să nu diferențieze impozitele pe criteriul grupelor sau categoriilor de contribuabili. Echitatea presupune că fiecare contribuabil ar trebui să suporte o sarcină fiscală proporțională și conformă cu capacitatea sa de a plăti impozite. Echitatea presupune două paliere: (i) echitatea pe orizontală, ceea ce presupune ca acei contribuabili aflați în aceeași situație economică și socială să suporte aceeași sarcină fiscală și (ii) echitatea pe verticală care presupune ca acei contribuabili cu o capacitate de contribuție mai mare să suporte o sarcină fiscală proporțional mai mare.

– Principiul neutralității

Acest principiu presupune acel sistem de impunere care nu provoacă distorsiuni productive și în luarea deciziilor economice (interferența minimă). Aceasta înseamnă că activitățile economice trebuie să fie afectate în mod identic de impozitare, iar politica fiscală trebuie să fie eficientă, respectiv, să asigure o colectare eficientă a impozitelor, fără a distorsiona mediul economic. Cu alte cuvinte, o rată de impozitare maximală nu este eficientă din punct de vedere fiscal, producând efecte asemănătoare unei rate de impozitare de 0%. Este general recunoscut la nivel global că o sarcină fiscală neutră și eficientă trebuie să se situeze până la limita de 35%.

Practica judiciară și doctrina legală din România dedicate impozitării sectorului petrolier sunt aproape inexistente. Chiar și în ceea ce privește analiza principiilor fiscale sus amintite, sursele de referință sunt paupere. Vom enunța, în cele ce urmează, câteva elemente de doctrină și practică judiciară identificate în acest sens.

a). Practica constituțională si doctrina română

Petru Hobincu, în articolul intitulat „Justa așezare a sarcinilor fiscale” identifică „următoarea posibilă structură a principiului așezării juste a sarcinilor fiscale:

i. principiu subordonat legalității, egalității, echității și justiției sociale și integrat în cadrul general al fiscalității;

ii. fiscalitatea trebuie să fie proporțională, rezonabilă, echitabilă și nediscriminatorie;

iii. nivelul de fiscalitate trebuie determinat conform unor criterii financiare obiective, raționale;

iiii. sarcina fiscală trebuie prevăzută în detaliu, menționând în mod cumulativ și expres: baza impozabilă certă, categoria de venit, suma datorată și modul de calcul; contraprestația în cazul taxelor;

v. principiul include un complex de condiții, printre care și capacitatea contributivă a contribuabililor.”

Autorul identifică și o practică a Curții Constituționale din România asociată fiecăruia din cele 5 elemente sus-amintite. Dintre cele cinci ne vom concentra în cele ce urmează pe acele elemente care sunt relevante din perspectiva Impozitului:

<< i. Principiu subordonat legalității, egalității, echității și justiției sociale și integrat în cadrul general al fiscalității.

Prin decizia de admitere nr. 6/25.02.1993, publicată în M. Of. nr. 61/25.03.1993, Curtea Constituționala a reținut că:

„Este în afara oricărei îndoieli că realizarea unor excepţii la impozitarea veniturilor pe criterii sociale, categorii de funcţionari sau, desigur, pe criteriile enunţate de art. 4 alin. (2) din Constituţie este o încălcare a egalităţii cetăţenilor în fața legii. Mai mult, în aprecierea constituţionalităţii legii atacate, trebuie avute în vedere şi prevederile art. 53 alin. (2) din Constituţie, în temeiul cărora „Sistemul legal de impuneri trebuie să asigure aşezarea justă a sarcinilor fiscale“.

Aşa văzute lucrurile, urmează să se aprecieze că o fiscalitate care se îndepărtează de la regulile general admise, cât priveşte baza şi cotele impozabile, categoriile de venituri etc., devine o fiscalitate discriminatorie dacă introduce criterii care afectează egalitatea în drepturi a cetăţenilor. Fiscalitatea trebuie să fie nu numai legală, ci şi proporţională, rezonabilă, echitabilă şi să nu diferenţieze impozitele pe criteriul grupelor sau categoriilor de cetăţeni. În această viziune juridică, prevederea legală care introduce un spor de impozit de 30% numai pentru o anumită categorie de funcţionari este discriminatorie şi contrară prevederilor art. 16 alin. (1) şi art. 53 alin. (2) din Constituţie.”

De asemenea, în decizia de admitere nr. 176/06.05.2003, publicată în M. Of. nr. 400/09.06.2010, Curtea a stabilit că:

„… sistemul legal de impuneri trebuie să asigure aşezarea justă a sarcinilor fiscale, ceea ce presupune în mod necesar subordonarea faţă de un principiu de echitate şi de justiţie socială, pentru a corespunde caracterului social al statului, prevăzut de art. 1 alin. (3) din Constituţie.”

În decizia de respingere nr. 1304/13.10.2009, publicată în M. Of. nr. 36/18.01.2010 s-a reținut că:

„[…] principiul constituţional al egalităţii în drepturi impune instituirea unui tratament juridic identic pentru situaţii identice. Aceasta nu înseamnă însă omogenitate, astfel că situaţii diferite permit şi, uneori, impun o reglementare diferită, în deplin acord cu principiul constituţional amintit.

În mod asemănător, principiul aşezării juste a sarcinilor fiscale impune ca plata contribuţiilor să se facă în acelaşi mod de către toţi contribuabilii, prin excluderea oricărui privilegiu sau discriminări, astfel că, la venituri egale, contribuţia să fie aceeaşi. Acelaşi principiu presupune însă că aşezarea sarcinilor fiscale să ţină cont de capacitatea contributivă a contribuabililor, respectiv în aşezarea obligaţiilor fiscale să se ţină seama de necesitatea de protecţie a păturilor sociale celor mai dezavantajate, luând în considerare elementele ce caracterizează situaţia individuală şi sarcinile sociale ale contribuabililor în cauză.”

ii. Fiscalitatea trebuie să fie proporțională, rezonabilă, echitabilă și nediscriminatorie;

Prin decizia de admitere parțială nr. 3/06.01.1994, publicată în M. Of. nr. 145/08.06.1994, privind impozitul pe veniturile avocaților, Curtea a reținut:

“Prin urmare, fiscalitatea trebuie să fie nu numai legală, ci şi proporţională, rezonabilă, echitabilă şi să nu diferenţieze impozitele pe criteriul grupelor sau categoriilor de cetăţeni.”

iii. Nivelul de fiscalitate trebuie determinat conform unor criterii financiare obiective, raționale;

Decizia de respingere nr. 142/08.04.2003, publicată în M. Of. nr. 309/08.05.2003, privind dobânzi pentru achitarea cu întârziere a obligațiilor bugetare, stabilite de Guvern reține că:

„…nivelul dobânzilor se stabilește, potrivit art. 16 alin. (1) din Ordonanța Guvernului nr. 61/2002, corelat cu nivelul de referință al Băncii Naționale a României, deci pe baza unor determinări financiare obiective și nu prin liberul arbitru al Executivului.”

iiii. Principiul include un complex de condiții, printre care și capacitatea contributivă a contribuabililor.”>>

În acest sens, decizia de admitere nr. 1394/26.10.2010, publicată în M. Of. nr. 863/23.12.2010 reține că:

„Astfel, principiul constituţional amintit implică un complex de condiţii de care legiuitorul este ţinut atunci când instituie anumite obligaţii fiscale în sarcina contribuabililor. Aşa cum Curtea statua prin Decizia nr. 6 din 25 februarie 1993, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 61 din 25 martie 1993, „fiscalitatea trebuie să fie nu numai legală, ci şi proporţională, rezonabilă, echitabilă şi să nu diferenţieze […] pe criteriul grupelor sau categoriilor de cetăţeni“. Prin urmare, aşezarea justă a sarcinilor fiscale trebuie să reflecte însuşi principiul egalităţii cetăţenilor în faţa legii, prin impunerea unui tratament identic pentru situaţii identice şi să ţină cont, în acelaşi timp, de capacitatea contributivă a contribuabililor, luând în considerare elementele ce caracterizează situaţia individuală şi sarcinile sociale ale acestora. Or, Curtea constată că niciuna dintre aceste cerinţe nu este respectată de textul de lege criticat.

[…] Tratamentul juridic diferenţiat nu este justificat de nicio împrejurare obiectivă. Natura veniturilor nu constituie, din perspectiva textului de lege criticat, un criteriu pentru instituirea unei reglementări diferite.”

Astfel, prin introducerea Impozitului, operatorii care produc și vând gaze naturale ar urma să suporte o sarcină pe venituri (redevenţa), o sarcină fiscală pe profituri (impozit pe profit) şi o formă de impozitare incertă conceptual și logic, respectiv Impozitul, plus toate celelalte impozite şi taxe aplicabile oricărei afaceri. Incertitudinea conceptuală și logică a Impozitului rezultă din contradictorialitatea dintre OG nr.7/2013 și nota sa de fundamentare, în sensul că, pe de o parte se discută despre un impozit pe venit (calculat asupra unei părți din veniturile unui contribuabil) și, pe de altă parte se argumentează introducerea Impozitului prin existența unui „dezechilibru evident între veniturile realizate de operatorii economici (…) și costurile pe care aceștia le suportă”, adică o impozitare a unui profit (venituri minus costuri).

Tratamentul inechitabil este cu atât mai evident având în vedere că Impozitul se aplică asupra unei baze de impunere determinate in mod arbitrar și nu doar asupra părții din profit reprezentând câștigul peste rata normală de rentabilitate pentru industria de petrol şi gaze. Considerăm, că cel puțin pentru partea de profit reprezentând rata normală de rentabilitate pentru industria de petrol şi gaze, operatorii din sector trebuie să fie supuși numai impozitului pe profit aplicabil tuturor agenților economici.

În plus, având în vedere că operatorii datorează pentru dreptul de a explora şi exploata resurse redevențe stabilite contractual, se poate considera că Impozitul aplicat chiar şi numai pentru partea de profit ce depășește rata normală de rentabilitate pentru industria de petrol şi gaze este inechitabil.

O asemenea abordare fiscală reprezintă fără prea multe dubii o discriminare și o încălcare a principiului egalității, neutralității fiscale și a capacității de a suporta sarcina fiscală raportat la celelalte categorii de agenți economici.

b.) Practica constitutională europeană în aplicarea principiului care garantează neutralitatea, echitatea fiscală și capacitatea de a suporta sarcina fiscală

Cazul cel mai relevant de practică judiciară europeană recentă îl reprezintă Decizia nr. 10/2015 a Curții Constituționale din Italia. Prin această decizie, Curtea Constituțională din Italia a respins impozitarea suplimentară stabilită în sarcina companiilor petroliere și energetice introdusă în anul 2008.

Conform Decretului Lege nr. 112/2008 și a amendamentelor subsecvente, a fost introdus un impozit suplimentar pe venitul companiilor energetice a căror cifră de afaceri depaseste 3 mil. euro si al caror profit depaseste 300,000 euro. Acest impozit era suplimentar impozitului pe profit datorat de toți contribuabilii italieni, societați comerciale.

Impozitul suplimentar pe profit a fost stabilit în cotă de 6,5% pentru anul 2014 (pentru anii 2011 – 2013 cota acestuia a fost stabilită la 10,5%), conducând la o creștere a sarcinii fiscale totale de la 27,5% la 34%.

In motivarea deciziei de admitere a neconstituționalității, Curtea Constituțională italiană a reținut următoarele:

Referindu-se la articolele 3 si 53 din Constituția Italiană, Curtea Constituțională din Italia a reținut că:

„Impozitul suplimentar conduce la o discriminare calitativă la nivel de venituri, pe motiv că este aplicat exclusiv anumitor companii ce operează în sectorul energiei și hidrocarburilor. O asemenea discriminare nu este susținută de o justificare adecvată și este, prin urmare, arbitrară. In particular, deși o varietate de elemente din textul legislației contestate și al lucrărilor de redactare indică intenția legiuitorului de a preleva „profitul în exces” obținut de respectivele companii într-o perioadă de recesiune economică, în fapt, structura noului impozit nu este consistentă cu o asemenea rațiune de justificare. Elemente de iraționalitate față de scopul propus de legiuitor rezultă din venitul supus impozitării, care constă în întregul venit, și nu în „profiturile în exces”, și în caracterul permanent și nu temporar al impozitului suplimentar […] ”

Curtea Constituțională din Italia a statuat în mod clar că „majorarea ratei de impozit pe profit aplicabilă unor operatori din sectoarele energiei, petrolului și gazelor naturale […] nu este consistentă cu articolele 3 și 53 din Constituție […].”

Abordând principiul capacității de a suporta sarcina fiscală ca un derivat al principiului egalității în fața legii fiscale, Curtea Constituțională din Italia a statuat că „capacitatea de a plăti impozite reprezintă o premisă și o limitare a puterii statului de a impune impozite, în paralel cu obligația contribuabilului de a contribui la cheltuielile publice, ca o expresie a principiului mai larg al egalității in drepturi.” Curtea a concluzionat mai departe că „orice regim fiscal care prevede tratamente diferite pe baza criteriului sectorului economic sau al categoriei de contribuabil trebuie să fie susținut de o justificare/argumentare adecvată, în absenta careia tratamentul diferențiat va degenera în discriminare arbitrară.”

În analiza de constituţionalitate a prevederilor legale atacate, Curtea Constituțională din Italia a reţinut că trebuie să se aibă în vedere „dacă legiuitorul a folosit sau nu, în mod rezonabil, puterea sa discreţionară în privinţa impozitării, cu scopul verificării coeziunii interne dintre structura de impozitare, împrejurările ce stabilesc obligaţia fiscală şi a faptului dacă dimensiunea impozitării este arbitrară sau nu.”

Legislaţia italiană abundă în exemple de sarcini fiscale mai ridicate impuse unor categorii de companii. Curtea Constituțională din Italia recunoaște însă că asemenea prevederi legale au trecut de filtrul constituționalității în virtutea „caracterului temporar” al acestor măsuri.

Curtea Constituțională din Italia a admis că principiul constituțional al egalității nu presupune o impozitare uniformă, însă trebuie să excludă tratamente diferențiate în mod arbitrar, disproporționat, irațional şi nejustificat (punctul 6.4 din Decizie).

Curtea Constituțională din Italia a stabilit astfel că analiza neconstituționalității în cazul dat trebuie să aibă ca premisă verificarea dacă tratamentul fiscal diferențiat este sau nu arbitrar, nerezonabil sau nejustificat.

Referindu-se strict la sectorul petrolier, Curtea Constituțională din Italia a recunoscut că, având în vedere trăsăturile specifice acestui sector, cum ar fi structura de oligopol, concurența scăzută, „se poate admite, în teorie, legitimitatea unui tratament fiscal special”, derogatoriu. Pe de altă parte, însă, tot Curtea Constituțională din Italia a admis, bazându-se pe analizele Autorităţii Anti-trust Italiene, că tocmai structura de oligopol a sectorului, costurile ridicate specifice şi dificultățile asociate dezvoltării infrastructurii aferente, necesită intrarea unor noi jucători pe această piaţă.

În fundamentarea introducerii impozitului suplimentar, legiuitorul italian a adus drept argument „criza economică serioasă şi impactul social al creşterii preţurilor şi ratelor în sectorul energetic”. Curtea Constituțională din Italia s-a exprimat în sensul că o asemenea justificare ar putea, în teorie, să justifice în mod potenţial o taxă specială pe „profiturile în exces”. Criteriul uzitat de Curte Constituțională din Italia în analiza din perspectiva constituţionalităţii acestor împrejurări a avut în vedere dacă măsura fiscală respectivă a fost corespunzătoare şi necesară pentru atingerea scopului urmărit.

Concluzia Curții Constituționale din Italia a fost că „legiuitorul a stabilit o creştere a nivelului impozitului pe profit care ia în considerare întregul venit, deşi eşuează complet în a stabili un mecanism capabil să impoziteze separat şi cu o pondere mai mare acea parte a veniturilor suplimentare care este legată de poziţia privilegiată a activităţii desfăşurate de contribuabil într-un climat economic specific. În fapt, lăsând deoparte denumirea sa de impozit suplimentar, respectivul impozit reprezintă o majorare a impozitului pe profit, aplicabil în aceleaşi condiţii şi asupra aceluiaşi venit ca şi impozitul pe profit şi care nu operează ca un impozit aplicat profitabilităţii, astfel cum s-a întâmplat în alte jurisdicţii.”

Un alt aspect extrem de important care a cântărit în decizia de admitere a neconstituţionalităţii a fost durata pentru care s-a instituit impozitul suplimentar. Astfel, Curtea Constituțională din Italia a reţinut că „cote diferite de impozitare care au caracter temporar pot fi justificate cu condiţia ca scopul lor să fie să asigure o contribuţie specifică bazată pe solidaritate de la contribuabilii privilegiaţi, în situaţii excepţionale. Totuşi, în contrast cu scenariul anterior menţionat, prevederile legale contestate au fost introduse şi au subzistat fără să fie supuse unei durate temporare, iar legiuitorul nu a stabilit condiţii care să permită asocierea acestor prevederi cu instrumente menite să verifice dacă climatul economic ce a justificat impozitului majorat persistă.”

Concluziile Curţii Constituțională din Italia continuă cu faptul că „impozitul examinat poate fi considerat ca nerezonabil în virtutea configurării sale ca o majorare a ratei de impozitare aplicabile întregului venit al companiei, spre deosebire de un impozit aplicabil doar profiturilor în exces; a eşecului legiuitorului în a stabili o limită de timp în aplicarea impozitului, ori de a îl asocia cu mecanisme menite să verifice dacă climatul economic ce a justificat impunerea încă se menţine; precum şi, în virtutea faptului că este imposibil de stabilit mecanisme de evaluare capabile să asigure că obligaţiile rezultând din majorarea taxelor nu se reflectă în creşteri ale preţurilor către consumatori.

Pentru toate aceste motive, majorarea cotei impozitului pe profit pentru sectorul petrolier şi energetic, „[…] reprezintă o încălcare a art. 3 şi 53 din Constituție, pe motiv de caracter nerezonabil şi lipsă a proporționalității, întrucât mecanismele stabilite de legiuitor nu sunt potrivite pentru atingerea scopului urmărit, deşi acest scop este în sine legitim.”

Apreciem că expunerea pe larg a motivațiilor Curții Constituționale Italiene în emiterea Deciziei nr. 10/2015 este necesară, întrucât speţa respectivă este similară, într-o măsură semnificativă, cu introducerea Impozitului.

Faţă de cele expuse anterior, putem concluziona că analiza constituţionalităţii unei legi care introduce un impozit suplimentar pentru un anumit sector economic, va trebui să ţină cont de, cel puţin, următoarele:

– Dacă măsura respectivă contravine principiului constituţional al egalităţii în faţa legii fiscale, fiind o măsură discriminatorie;

– Dacă măsura este discriminatorie (contravine principiului egalităţii) dar este în spiritul principiului echității fiscale, atunci trebuie verificat dacă măsura este rezonabilă şi nu este arbitrară, respectiv, dacă este necesară şi adecvat proporțională;

– Dacă măsura este conformă cu principiul echității fiscale, deşi discriminatorie, atunci trebuie verificat dacă aceasta nu încalcă principiul neutralităţii fiscale, respectiv, capacitatea de a suporta sarcina fiscală;

– Dacă măsura este justificată prin criterii obiective, fundamentate economic şi social, care reflectă o situaţie privilegiată a unei categorii de contribuabili într-un anumit context economic şi social ce poate fi ajustată printr-o măsură fiscală adecvată şi proporţională;

– Dacă măsura nu este de natură să instituie o dublă discriminare, atât faţă de ceilalţi contribuabili, cât şi faţă de contribuabilii din acelaşi sector economic afectat de respectiva măsură;

– Dacă măsura este instituită atât timp cât subzistă contextul care a justificat introducerea sa.

În raport cu argumentele detaliate, cu practica constituțională românească și europeană vă rugăm să constatați neconstituționalitatea articolului unic punctele 1 și 2 deoarece încalcă dispozițiile art.56 din Constituția României.

2. Încălcare a dispozițiilor art.11 din Constituția României referitoare la obligația României de a îndeplini, cu bună credință, obligațiile din tratatele la care este parte

Din perspectiva Articolul 11 alin. 1 din Constituție, dispozițiile articolului unic punctele 1 cu referire la art.2 alin.(2), punctul2 cu referire la art.7 și punctul 3 cu referire la anexă din legea de aprobare a Ordonanței Guvernului României nr. 7/2013 privind instituirea impozitului asupra veniturilor suplimentare obţinute ca urmare a dereglementării preţurilor din sectorul gazelor naturale afectează drepturile acelor titulari de acorduri petroliere care se încadrează în definiția de „Investiție”/„Investitor” conform Acordurilor de promovare și protejare reciprocă a investițiilor încheiate de Romania cu alte state, definite în cele ce urmează ca „Acord”.

Raportat la prevederile uzuale ale acestor Acorduri, se poate concluziona că o persoană juridică care este titular de acord petrolier încheiat conform Legii Petrolului și care este controlată, direct sau indirect, de o persoană având naționalitatea unui stat cu care România are încheiat un Acord, va beneficia de protecția investiției sale asociate operațiunilor petroliere desfășurate în baza Acordului.

În general, Acordurile stabilesc obligații în sarcina statelor contractante, în sensul (i) asigurării tratamentului just şi echitabil al investitorilor, (ii) a tratamentului favorabil, (iii) despăgubirilor acordate în cazul unei exproprieri, (iv) interzicerii măsurilor nerezonabile, arbitrare sau discriminatorii aplicate investițiilor și (v) a respectării prevederilor contractuale asumate față de un investitor.

Instituirea acestui Impozit ar putea fi considerată, în lumina practicii judiciare de drept internațional, ca fiind contrară prevederilor Acordurilor, cel puțin din următoarele motive:

i. Instituirea Impozitului poate fi considerată ca o măsură injustă, nerezonabilă, disproporționată și neechitabilă, întrucât:

a. Acest Impozit se instituie suplimentar redevenței și impozitului pe profit deja existente, deci, parțial, se realizează o dublă impunere (o dublă impozitare, aferentă, parțial, aceleiaşi mase impozabile, pe acelaşi subiect şi perioadă de timp);

b. Impozitul nu pare să țină cont de o serie întreagă de realități economice și de capacitatea contribuabilului vizat de a contribui la veniturile publice;

c. Acest Impozit nu reprezintă un instrument legal instituit pe o perioadă de timp limitată, determinată de anumite circumstanțe economice, politice sau sociale, obiective.

ii. Aplicabilitatea acestui Impozit, exclusiv la operatori care vând gaze naturale din producția internă, poate fi considerată ca o măsură discriminatorie, raportat la celelalte categorii de contribuabili. Astfel, Impozitul nu se aplică importatorilor de gaze naturale și nici operatorilor care exploatează alte resurse naturale. Totodată, nici o formă de suprataxare, precum Impozitul, nu se aplică altor activități supuse unei treceri de la prețuri reglementate la prețuri liberalizate.

iii. Raportat la prevederile Acordurilor petroliere încheiate de statul român și care conțin clauze de stabilitate, instituirea acestui Impozit poate fi considerată o încălcare de către statul român a obligațiilor din Acorduri referitoare la respectarea prevederilor contractuale asumate față de un investitor;

iiii. Acest Impozit ar putea fi considerat o măsură de expropriere indirectă a operatorilor.

Asemenea concluzii sunt susținute de o jurisprudenţă internaţională răspândită, care sancţionează în mod ferm nerespectarea de către state a principiilor de tratament egal şi echitabil aplicat investitorilor şi de protecţie împotriva exproprierii (directe sau indirecte) consfințite prin:

– Tratamentul egal şi echitabil al investitorilor, considerat o expresie a bunei credințe – principiul cel mai des invocat în disputele internaționale de investiții. Acest principiu presupune transparența şi stabilitatea cadrului juridic al statului gazdă aplicabil operațiunilor promovate de investitori, precum şi protejarea așteptărilor legitime ale acestora din urmă privind contextul economic şi juridic în care au realizat investițiile.

– Exproprierea indirectă (creeping expropriation), care apare în cazul în care investițiile sunt supuse unor măsuri ce au efectul echivalent unei exproprieri, prin afectarea dreptului de proprietate al investitorului, în sensul că acesta este privat de capacitatea de a realiza beneficiile economice, conform așteptărilor create de cadrul juridic şi fiscal existent la momentul realizării investiţiei.

– Dreptul necesar, legitim şi suveran al statelor de a stabili şi aplica impozite, însă fără a discrimina, confisca/expropria proprietăți/venituri, a încălca obligaţii contractuale sau internaționale, mai ales în domeniul investițiilor străine unde investitorii se supun suveranității altui stat străin în baza unor stări de fapt şi de drept, promisiuni şi așteptări rezonabile şi legitime că investiția lor nu va fi afectată în mod arbitrar.

Pot fi reținute, în sensul susținerii argumentației că instituirea Impozitului contravine Acordurilor, următoarele spețe ale unor instanțe de arbitraj internațional sesizate cu litigii între investitori și state care au încheiat Tratate de protejare reciprocă a investițiilor:

i. În speţa Parkerings v Lituania (Parkerings-Compagniet A.S. v. Republica Lituania, ICSID, dosar ARB/05/8), instanţa arbitrală a reţinut că:

„Este dreptul şi privilegiul de netăgăduit al oricărui stat să îşi exercite suverantitatea legislativă. Orice stat are dreptul şi discreţia să adopte, să modifice sau să abroge o lege. Exceptând atunci când există un contract încheiat ce conţine o clauză de stabilitate sau o clauză similară, nu este nimic de obiectat în legătură cu modificarea cadrului legislativ existent la momentul la care un investitor a decis să efectueze o investiţie. De fapt, orice om de afaceri sau investitor este conştient că legile vor evolua pe parcursul timpului. Ceea ce este însă interzis este ca un stat să acţioneze injust, nerezonabil sau inechitabil în exerciţiul puterii sale legislative.”

ii. În speţa Burlington v Ecuador (Burlington Resources, Inc. v. Republica Ecuador, ICSID dosar ARB/08/5 – par. 21), instanţă arbitrală a reţinut, citând din textul contractului, că:

„în cazul unei modificări a sistemului de impozitare sau al introducerii sau eliminării unor impozite ce nu au fost prevăzute în contract (n.a. contractul cu investitorul), şi care au impact asupra economiei contractului, un factor de corectare va fi aplicat procentelor de împărţire a producţiei, astfel încât să se absoarbă creşterea sau reducerea fiscală.”

iii. În speţa Revere Copper v. OPIC-Jamaica (24 August 1978, 17 I.L.M. 1321) Tribunalul arbitral a reţinut că:

„o măsură de impozitare nu este necesar a fi de natură confiscatorie pentru a reprezenta o încălcare a obligațiilor asumate de stat faţă de un investitor; a lipsi investitorul de valoarea economică a investiţiei sale prin implementarea unor măsuri fiscale excesive reprezintă însă per se un caz de încălcare a obligaţiilor contractuale ale Guvernului.”

iiii. În speţa Link-Trading v. Moldova (UNCITRAL, 2002), instanţa arbitrală a reţinut că:

„în principiu, măsurile fiscale devin de natură expropriatorie atunci când sunt considerate abuzive. O măsură fiscală abuzivă este atunci când se poate demonstra că statul a acţionat într-un mod inechitabil în privinţa investiţiei, când a adoptat măsuri care, prin natură sau implementarea lor, sunt arbitrare sau discriminatorii, sau atunci când măsura luată reprezintă o încălcare a unor obligaţii angajate de stat în privinţa acelei investiţii.”

v. În speţa Occidental v. Ecuador (ICSID dosar ARB/06/11, 2012), tribunalul arbitral a apreciat că:

„statul Ecuador este răspunzător de încălcarea tratatului bilateral de investiţii, mai precis a principiului tratamentului echitabil, reţinând că stabilitatea cadrului legal şi de afaceri în materie fiscală (Ecuadorul modificând în acest caz legislaţia fiscală şi refuzând returnarea de TVA către firma Occidental) reprezintă un element esenţial al principiului tratamentului echitabil.”

vi. În speţa Building Society vs UK (National & Provincial Building Society, the Leeds Permanent Building Society și the Yorkshire Building Society v. Regatul Unit, Curtea Europeana a Drepturilor Omului, 23.10.1997), Curtea Europeană a Drepturilor Omului, a reţinut că dubla taxare domestică poate fi considerată ca încălcând art. 1 al Protocolului 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. În acelaşi spirit, Consiliul Constituțional din Franţa a admis (decizia 2010-70 QPC din data de 26.11.2010) acelaşi lucru raportat la dreptul intern (art. 13 din Declaraţia Drepturilor Omului şi Cetăţeanului) stabilind incompatibilitatea dublei impozitări cu Constituţia franceză.

Doctrina juridică internaţională a statuat în acest sens că măsurile fiscale domestice pot încălca dreptul internaţional, respectiv, pot fi asimilate unei exproprieri, atunci când:

i. impozitele sunt de natură confiscatorie, atunci când singular sau în combinație cu alte impozite şi taxe, sunt excesive sau au o natură distructivă;

ii. impozitele sunt de natură să forţeze abandonul investiţiei sau vânzarea la un preţ supus presiunii;

iii. impozite care încalcă o obligaţie expresă a guvernului faţă de investitor (cum ar fi clauzele de stabilitate din concesiuni);

iiii. impozite discriminatorii;

v. impozite arbitrare, atunci când este evident că nu există un fapt nou generator de venit care necesită impozitare conform legislaţiei fiscale sau atunci când aplicarea impozitului este nefundamentată;

vi. impozite care încalcă legislaţia statului în baza căreia investitorul a decis să efectueze investiţia şi la care era îndreptăţit conform dreptului internaţional.

Prin urmare, se poate sustine argumentul ca instituirea Impozitului ar reprezenta o încălcare de către statul român a prevederilor Acordurilor. O asemenea interpretare a rezultat și din Decizia nr. 195/2015 a Curții Constituționale a României (publicată în Monitorul Oficial nr. 396 din 05.06.2015) referitoare la admiterea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 29 alin. 1 lit. d teza a doua din Legea cadastrului și a publicității imobiliare nr. 7/1996. In aceasta speță, Curtea a sancționat ca neconstituțională prin raportare la art. 11 din Constituție, o prevedere stabilită prin lege care era în contradicție cu obligațiile asumate de România prin tratate internaționale, reținându-se că prin reglementarea atacată (referitoare la condițiile de formă ale unor documente) „se încalcă obligațiile asumate de România prin tratatele la care este parte, ceea ce contravine prevederilor constituționale ale art. 11 alin. 1 care consacră obligativitatea statului român de a respecta întocmai și cu bună credință obligațiile ce-i revin din tratatele la care este parte”.

Pe cale de consecință, susținem că Legea de aprobare a Ordonanței Guvernului nr. 7/2013 este neconstituțională deoarece contravine Art. 11 alin. 1 din Constitutie, în sensul că Statul român nu a indeplinit „întocmai şi cu bună-credinţă obligaţiile ce-i revin din tratatele la care este parte”.

3. Încălcarea dispozițiilor art. 53 din Constituția României prin dispozițiile articolului UNIC pct.1 cu referire la la articolul 2, alineatul (2), pct. 2 cu referire la art.7 și pct.3 cu referire la anexă la dispozițiile art.7 din Ordonanța Guvernului României nr.7/2013 privind instituirea impozitului asupra veniturilor suplimentare obţinute ca urmare a dereglementării preţurilor din sectorul gazelor naturale

Dispozițiile constituționale ale art.53 detaliază situațiile de excepție în care drepturile sau libertățile pot fi restrânse:

„(1) Exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.

(2) Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii.”

În mod evident, o impozitare excesivă și arbitrară va afecta posibilitățile efective de exercitare a drepturilor agenților economici supuși acestei impozitări conform regulilor economiei de piață (alt principiu constituțional). Instituirea prin O.G. nr.7/2013 a unui instrument fiscal inadecvat, astfel cum este Impozitul reglementat prin art. unic pct.1 al legii supuse criticii de neconstituționalitate conduce la o restrângere a activității acestor operatori cât și la o restrângere a drepturilor cetățenilor români de a avea acces la surse variate și suficiente de hidrocarburi.

4. Încălcarea prin dispozițiile art. UNIC pct.1 cu referire la art.2 alin.(2) a principiului egalității în drepturi stipulat de art.16 din Constituția României

Constituţia României – Articolul 16 „Egalitatea în drepturi”

„(1) Cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări.

(2) Nimeni nu este mai presus de lege.

(3) Funcţiile şi demnităţile publice, civile sau militare, pot fi ocupate, în condiţiile legii, de persoanele care au cetăţenia română şi domiciliul în ţară. Statul român garantează egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi pentru ocuparea acestor funcţii şi demnităţi.

(4) În condiţiile aderării României la Uniunea Europeană, cetăţenii Uniunii care îndeplinesc cerinţele legii organice au dreptul de a alege şi de a fi aleşi în autorităţile administraţiei publice locale.”

Aplicabilitatea Impozitului reglementată prin articolul unic pct.1 cu referire la art.2 alin.(2) din Ordonanța Guvernului nr.7/2013 numai în privința operatorilor care produc și vând gaze naturale, este în mod vădit o măsură discriminatorie, raportat la celelalte categorii de contribuabili. Impozitul nu se aplică importatorilor de gaze naturale și nici operatorilor care exploatează alte resurse naturale. Totodată, nici o formă de suprataxare, precum Impozitul, nu se aplică altor activități supuse unei treceri de la prețuri reglementate la prețuri liberalizate

În concluzie, Legea de aprobare a Ordonanței Guvernului nr.7/2013 privind instituirea impozitului asupra veniturilor suplimentare obţinute ca urmare a dereglementării preţurilor din sectorul gazelor naturale încalcă, în ordinea argumentelor expuse mai sus, dispozițiile art.56, art.11, art.53 și art. 16 din Constituția României situație în care vă rugăm să constatați neconstituționalitatea legii precitate.

În drept, ne motivăm sesizarea pe dispozițiile art. 133 alin. (3) din Regulamentul Camerei Deputaților și art. 15 alin. (1) și (2) din Legea 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale”.