Modificările aduse legislației. Măsurile achizițiilor publice prin ordonanța de urgență nr. 26/2022 pentru accelerarea lucrărilor de infrastructură de transport de interes național

​Prin Ordonanța de urgență nr.26/2022 au fost modificate și completate o serie de acte normative în domeniul investițiilor publice. În cele ce urmează ne vom opri asupra legislației în domeniul achizițiilor publice.

O primă modificare vizează procedura de negociere pentru atribuirea contractelor, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în cazurile în care, din motive de extremă urgență, determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de Autoritatea contractantă, termenele procedurilor nu ar putea fi respectate.

Spre deosebire de reglementarea anterioară – când se prevedea expres posibilitatea Autorității contractante de a realiza, pe fondul unei necesități de intervenție imediată, achiziția publică în paralel cu aplicarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț – modificările actuale nu mai fac trimitere expresis verbis la această posibilitate (putând, astfel, a fi considerate abrogate).

Cu toate acestea, s-a menținut condiția din reglementarea anterioară, ca situațiile de extremă urgență invocate în justificarea aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare să nu fie, sub nicio formă, atribuite Autorității contractante.

Apreciem astfel că legiuitorul acordă Autorității contractante o putere discreționară considerabil mai ridicată, dar protejează în același timp proiectele de infrastructură de transport – transeuropean – prin posibilitatea de a stabili o durată contractuală mai mare decât cea necesară pentru a face față situației neprevăzute.

De asemenea, s-a redus are în vedere reducerea termenului în care Autoritatea contractantă poate să solicite ofertantului clasificat pe primul loc documentele justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție, în conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE, la numai o zi, cu scopul de a fluidiza procedurile de atribuire, dar și pentru a responsabilizat autoriatea contractantă. Termenul curge de la momentul stabilirii ofertantului clasat pe primul loc sau, după caz, de la emiterea avizului conform, în situația în care documentația este supusă unui control ex-ante.

La rândul său, ofertantul/candidatul are la dispoziție un termen de 7 zile lucrătoare pentru a răspunde la solicitarea de clarificare, sub sancțiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă.

Excepția de la această regulă este situația în care procedurile sunt desfășurate în mai multe etape, când documentele justificative sunt solicitate înainte de transmiterea invitațiilor pentru etapa a doua către candidații selectați – textul de lege neprevăzând un termen (pe zile) în acest sens.

Tot în scopul fluidizării procedurilor, dar cu precădere în executarea contractelor, s-a instituit conform noilor modificări psoibilitatea ca Autoritatea contractantă să efectueze plăți direct către furnizori și/sau subcontractanții subcontractanților și/sau către orice alți operatori economici, cu condiția ca această posibilitate să fie prevăzută în documentele achiziției.

În ceea ce privește sfera modificării contractelor de achiziție publică, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire. Astfel, noua reglementare prevede că valoarea modificărilor se va determina pe baza valorii nete cumulate a acestor modificări succesive, însă fără a se lua în calcul și modificările care nu conduc la majorarea prețului contractului și fără a se aduce atingere caracterului general al contractului/acordului-cadru, pentru modificările care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: (i) valoarea modificării este mai mică decât pragurile valorice corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1); (ii) valoarea modificării este mai mică decât 10% din preţul contractului de achiziţie publică iniţial, în cazul contractelor de achiziţie publică de servicii sau de produse, sau mai mică decât 15% din preţul contractului de achiziţie publică iniţial, în cazul contractelor de achiziţie publică de lucrări; (iii) modificarea nu aduce atingere caracterului general al contractului sau al acordului-cadru în baza căruia se atribuie contractul subsecvent respectiv.

Toate aceste elemente de noutate își regăsesc corespondent și în cadrul Legii nr.99/2016, legiuitorul procedând la o armonizare a textelor de lege, dar și la o corelare a modificărilor/completărilor și în ceea ce privește achizițiile sectoriale.

Modificări de o deosebită importanță au survenit și din punct de vedere procedural, cu privire la conținutul Legii nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac.

Astfel, termenul de 5 zile pentru formularea întâmpinării s-a extins la 15 zile de la data comunicării cererii de chemare în judecată.

Totodată, în cadrul litigiilor care decurg din executarea contractelor administrative, se prelungește termenul în care instanța de judecată are obligația de a soluționa cererea de chemare în judecată, durata întregii proceduri neputând să depășească 55 de zile de la data sesizării, spre deosebire de vechea reglementare care impunea un termen de 45 de zile.

În ceea ce privește competența instanțelor de judecată, s-au eliminat disputele din practică, cu privire la litigiile ce urmează a fi soluționate de secția civilă din cadrul tribunalului, fiind menționate în mod expres pe lângă litigiile care decurg din executare contractelor și litigiile care vizează rezilierea, rezoluțiunea, denunțarea unilaterală sau încetarea anticipată a contractelor de achiziție publică din motive independente de Autoritatea contractantă.

Considerăm că o astfel de precizare nu era imperios necesară, în condițiile în care, spre exemplu, rezilierea sau rezoluțiunea vizează tocmai de executarea contractului. Cel mai probabil, legiuitorul a optat în acest sens pentru a preveni ivirea conflictului negativ de competență între secția civilă și cea de contencios administrativ și fiscal a Tribunalului, care conducea la o temporizare a judecății litigiului.

Un aspect care ne-a atras atenția este cel referitor la competența secției civile a Tribunalului de a soluționa litigiile care decurg din încetarea anticipată a contractelor de achiziţie publică din motive independente de autoritatea contractantă. Considerăm că aceasta dispoziție legală se impune a fi lămurită, poate Normele metodologice de punere în aplicare, întrucât este greu de anticipat la momentul introducerii acțiunii dacă motivele care au stat la baza încetării anticipate a contractului sunt independente de autoritatea contractantă. De altfel, cele mai dese cazuri sunt cele în care instanța este chemată să se pronunțe tocmai asupra acestui aspect.

Totodată, noile modificări au pus capăt și dezbaterilor jurisprudențiale și doctrinare cu privire la suspendarea rezilierii, rezoluțiunii, denunțării unilaterale sau încetării anticipate a contractelor de achiziție publică pe calea ordonanței de plată, prin introducerea alineatului (2^1) la art. 53 din Legea nr. 101/2016, care interzice în mod expres un astfel de demers.

De departe, apreciem că modificarea radicală adusă în domeniul achizițiilor publice se referă la termenele de introducere a acțiunii pentru repararea prejudiciilor suferite.

Astfel, noua reglementare stabilește:

i. un termen de 3 ani de la nașterea dreptului pentru acțiunile privind executarea, anularea și nulitatea contractelor;

ii. un termen de 1 an de la nașterea dreptului pentru acțiunile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire și

iii. un termen de doar 30 de zile de la nașterea dreptului pentru acțiunile care decurg din rezoluțiunea, rezilierea, denunțarea unilaterală sau încetarea anticipată a contractelor de achiziție publică,

dacă prin legi speciale nu se prevăd alte termene de prescripție a dreptului material la acțiune raportat la obligațiile legale sau contractuale încălcate.

În ceea ce privește cauțiunea constituită la Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, în conformitate cu noua reglementare, Autoritea contractante are posibilitatea de a reține cauțiunea, în situația în care câștigă în mod definitiv contestația depusă în cadrul procedurii. Reținerea cauțiunii are drept scop și limită acoperirea prejudiciilor create de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire.

Textul de lege nu prevede, expresis verbis, procedura de urmat, ci face referire la demersuri necesare, motiv pentru care apreciem că, pentru tratament egal, reținerea cauțiunii de către Autoritatea Contractantă ar trebui să se realizeze tot în fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor – de vreme ce contestatorii/ofertanții/operatorii economici trebuie să uzeze de procedura reglementată de dispozițiile art.61 1 alin.(5) și următoarele.

Nu în ultimul rând, în ceea ce privește aplicare în timp a modificărilor aduse, OUG 26/2020 prevede că:

• modificările legislative se vor aplica procedurilor de atribuire inițiate după data intrării în vigoare a ordonanței;
• procedurile de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a ordonanței de urgență rămân supuse legislației în vigoare la data inițierii acestora (prin procedură de atribuire în curs de desfășurare se va înțelege orice procedură pentru care s-a transmis un anunț de participare, un anunț de participare simplificat sau, după caz, o invitație de participare până la data intrării în vigoare);
• modificările legislative se vor aplica contractelor de achiziție publică/contractelor sectoriale/acordurilor-cadru încheiate la data intrării în vigoare a ordonanței, însă, mare atenție, modificările legislative se aplică contractelor aflate în derulare pentru situațiile juridice născute de la data intrării în vigoare a ordonanței;
• contestațiile, procesele și cererile aflate în curs de soluționare în fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor sau, după caz, a instanțelor judecătorești la data intrării în vigoare a ordonanței se judecă potrivit regulilor prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost înregistrate.

Modificările și completările legislației privind achizițiile publice aduse prin Ordonanța de urgență nr.26/2022 au intrat în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial, respectiv 21 martie 2022.

Articol semnat de Adriana CRAI – Managing Partner Pop Briciu Crai și Ioana VIORICĂ – Senior Associate Pop Briciu Crai

Articol susținut de Pop Briciu Crai