O provocare pentru buna gestionare a banului public: prețul (neobișnuit de scăzut)

Limitele dreptului de apreciere al entității contractante cu privire la prețul neobișnuit de scăzut al ofertei

De cele mai multe ori, pentru a determina oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic în cadrul unei proceduri de achiziție publică, entitățile contractante aleg să aplice criteriul de atribuire al prețului cel mai scăzut. La o primă vedere, în ipoteza utilizării acestui criteriu de atribuire, cu cât prețul ofertat de operatorii economici participanți la procedura de atribuire este mai mic, cu atât șansele acestora de a fi desemnați câștigători cresc.

Cu toate acestea, ofertanții nu trebuie să piardă din vedere faptul că alcătuirea unei propuneri financiare cu un preț redus prin raportare la valoarea estimată a contractului nu este lipsită de riscuri, existând posibilitatea ca aceștia să fie excluși din procedura de atribuire pentru ofertarea unui preț neobișnuit de scăzut.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 210 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, în cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică care urmează a fi atribuit, entitatea contractantă are chiar obligația legală de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la prețul sau costurile propuse în respectiva ofertă.

Interesant este că legislația în materia achizițiilor publice nu stabilește criteriile după care entitățile contractante ar trebui să se ghideze în aprecierea caracterului aparent neobișnuit de scăzut al prețului, singura indicație oferită de lege fiind aceea de a folosi ca referințe informații cum ar fi buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri (1). Așadar, entitățile contractante au la dispoziție o marjă de apreciere considerabilă.

Pe baza răspunsului la solicitările de clarificări, entitatea contractanta decide dacă oferta are sau nu un preț neobișnuit de scăzut, situație în care această oferta este respinsă ca neconformă, în acord cu dispozițiile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016.

Dreptul de apreciere al entității contractante

Din dispozițiile legale aplicabile (2), rezultă că respingerea ofertei ca neconformă intervine atunci când informațiile și documentele furnizate de ofertant nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al prețului. Câtă vreme aprecierea cu privire la caracterul corespunzător al justificării primite de la ofertant îi revine strict entității contractante, este firesc ca respingerea ofertei să fie lăsată exclusiv la latitudinea acesteia, fiind vorba despre o decizie de oportunitate, prin care entitatea contractantă, pe baza principiului asumării răspunderii, trebuie să o ia asumându-și riscul imposibilității îndeplinirii obiectului contractului. Or, de regulă, deciziile de oportunitate scapă cenzurii exercitate de instanțele judecătorești sau de către Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor (CNSC), după caz.

Trebuie, însă, să atragem atenția că dreptul de apreciere al entității contractante cu privire la prețul neobișnuit de scăzut nu poate fi calificat ca fiind unul discreționar, ci trebuie să fie exercitat în limitele sale interne, adică potrivit scopului economic și social în vederea căruia a fost recunoscut de lege, în caz contrar fiind săvârșit un abuz de drept.

Așa cum rezultă din dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. g) din HG nr. 395/2016, scopul cenzurării ofertelor cu preț neobișnuit de scăzut este acela de a asigura entitatea contractantă de faptul că ofertantul declarat câștigător va putea aduce la îndeplinire contractul la parametrii cantitativi şi calitativi solicitați prin caietul de sarcini.

Faptul că dreptul de apreciere al entității contractante cu privire la prețul neobișnuit de scăzut nu trebuie să fie exercitat în mod abuziv rezultă și din Ghidului de bune practici în materia achizițiilor publice, pus la dispoziție de CNSC, potrivit căruia autoritățile contractante au obligația nu doar de a solicita, în mod formal, justificarea ofertelor cu un preț aparent neobișnuit de scăzut, ci trebuie să procedeze la verificare temeinică a argumentelor prezentate de ofertanți, pentru a evita situațiile în care decizia, din acest motiv, a unor oferte să fie catalogată drept arbitrară (3).

Așadar, pentru a pune în acord principiul cheltuirii eficiente a banului public cu principiul asumării răspunderii, atât entitatea contractantă, cât și organele sesizate cu soluționarea contestațiilor trebuie să aibă în vedere un aspect esențial: dacă există elemente clare din care rezultă că aceștia nu ar putea duce la bun sfârșit contractul în condițiile minime impuse de caietul de sarcini, la prețul ofertat. Desigur, o astfel de apreciere trebuie să se bazeze pe o justificare temeinică, atât din partea entității contractante cât și, dacă este cazul, din partea organelor sesizate cu soluționarea contestației, fie că vorbim despre instanțele de judecată, fie că vorbim despre CNSC.

Propunerea financiară care conține doar în parte costuri neobișnuit de scăzute

O altă ipoteză care ridică probleme în practică este cea în care, deși prețul total al ofertei nu este neobișnuit de scăzut, propunerea financiară conține costuri neobișnuit de scăzute, din dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. g) din HG nr. 395/2016 reieșind că respingerea din procedura de atribuire ar putea interveni și în această situație.

Apreciem că, în ipoteza în care entitatea contractantă constată că, în cadrul propunerii financiare, apare un element de preț neobișnuit de scăzut, respingerea ofertantului din procedura de atribuire ar trebui să intervină în aceleași condiții, adică numai în măsura în care componenta în discuție are o pondere semnificativă în prețul total, putându-se aprecia în mod obiectiv că ofertantul nu ar putea să ducă la bun sfârșit obiectul contractului, în ansamblul său. Spre exemplu, dacă pentru un contract cu o valoare estimată de 1.000.000 lei, ofertantul a cerut un preț de 900.000 lei, însă a menționat un preț neobișnuit de scăzut (10 lei) pentru o piesă care valora, pe piața liberă, 100 lei, nu credem că se poate pune problema excluderii ofertantului din procedură, întrucât acesta are, în mod cert, posibilitatea de a-și duce la îndeplinire obligațiile asumate, câtă vreme celelalte componente ale prețului sunt determinate în acord cu prețurile de piață.

Recomandări

Pentru a preveni excluderea din procedura de atribuire, operatorii economici care ofertează preturi mici prin raportare la valoarea estimată, care ar putea fi considerate neobișnuit de scăzute, ar trebui să detalieze propunerea financiară, astfel încât, în ipoteza unei solicitări de clarificări adresate de entitatea contractantă, să poată justifica punct cu punct modul în care aceasta a fost alcătuită, de așa natură încât nici entitatea contractantă, nici organul de soluționare a contestației să nu poată ajunge la concluzia că există un risc pronunțat de neîndeplinire a obiectului contractului.

Un articol semnat de Dan-Rareș Răducanu, Senior Partner (rraducanu@stoica-asociatii.ro) și Irina Carmen Titorian, Associate (ititorian@stoica-asociatii.ro), STOICA & Asociații.

Note

(1) A se vedea în acest sens dispozițiile art. 136 alin. (1) din Hotărârea de Guvern nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Legii nr. 98/2016 (“HG nr. 395/2016”);

(2) Facem trimitere la prevederile art. 210 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 136 alin. (3) din HG nr. 395/2016;

(3) A se consulta în acest sens Ghidului de bune practici în materia achizițiilor publice, pag. 4;