Confidențialitatea informațiilor în materia achizițiilor publice în lumina O.U.G nr. 114/2020

În materia achizițiilor publice și sectoriale, transparența este un principiu fundamental ce guvernează procedurile de atribuire, contribuind la creșterea încrederii în modul în care sunt utilizate resursele publice și asigurând, totodată, posibilitatea exercitării unui control efectiv asupra modalității de respectare a celorlalte principii aplicabile acestui domeniu.

Prin Ordonanța de urgență nr. 114/2020 privind modificarea și completarea unor acte normative cu impact în domeniul achizițiilor publice(„O.U.G. nr. 114/2020”) (1), au fost aduse, printre altele, anumite modificări prevederilor legale în materia confidențialității informațiilor în procedurile de achiziții publice și sectoriale. Pentru ușurința lecturii, în prezenta analiză ne vom raporta doar la dispozițiile Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice („Legea nr. 98/2016”), luând în considerare corespondența cvasiperfectă – sub aspectele analizate pe calea prezentului articol – cu dispozițiile Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale și ale Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, în materia accesului la dosarul achiziției publice și a confidențialității informațiilor furnizate.

Amintim faptul că O.U.G. nr. 114/2020 a fost adoptată ulterior constatării neconstituționalității, în ansamblul său, a Ordonanței de urgență nr. 23/2020 (2). Unele soluții prevăzute în O.U.G. nr. 23/2020 au fost preluate în O.U.G. nr. 114/2020.

I. Când dobândește dosarul achiziției caracter public?

Potrivit art. 65 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, conținutul ofertelor și al solicitărilor de participare, precum și cel al planurilor ori proiectelor în cazul concursurilor de soluții este confidențial până la momentul publicării raportului procedurii.

Conform art. 217 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, ulterior finalizării procedurii de atribuire, dosarul achiziției publice are caracter de document public (acesta poate cuprinde, spre exemplu, formularele de ofertă depuse în cadrul procedurii de atribuire, DUAE și documentele de calificare depuse de operatorii economici – dacă acestea au fost cerute, solicitările de clarificări și răspunsurile operatorilor economici, procesele-verbale intermediare de evaluare etc.). Tot astfel, potrivit art. 11 1 din Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informațiile de interes public, orice autoritate contractantă are obligația să pună contractele de achiziții publice la dispoziția persoanei fizice sau juridice interesate, în condițiile prevăzute la art. 7 din același act normativ și sub rezerva excepțiilor prevăzute la art. 12 privind unele informații exceptate de la accesul liber al cetățenilor (e.g., informațiile clasificate, datele cu caracter personal, informațiile privind procedurile desfășurate în timpul anchetelor penale sau disciplinare dacă există riscul periclitării rezultatului respectivei anchete, în condițiile legii ș.a.).

Pe durata derulării procedurilor de atribuire sau ulterior finalizării acestora, autoritățile contractante primesc în mod frecvent spre soluționare cereri de acces la dosarul achiziției (vizând o anumită etapă a procedurii, după caz). Asemenea solicitări provin, spre exemplu, de la ofertanții clasați pe poziții inferioare în urma aplicării criteriului de atribuire (având oferte admisibile) ori de la operatorii economici excluși din procedură sau ale căror oferte au fost respinse ca inacceptabile și/sau neconforme și care doresc să conteste rezultatul procedurii. Confruntate cu asemenea cereri, autorităților contractante le revine, din această perspectivă, o dublă obligație: pe de o parte, aceea de a se asigura că prin modalitatea de soluționare a solicitării primite sunt respectate prevederile legale în materia transparenței și a liberului acces la informații de interes public și, pe de altă parte, aceea de a se asigura că prin răspunsul la solicitarea transmisă nu sunt încălcate prevederile legale în materia confidențialității informațiilor (autorităților contractante le revine obligația de a asigura protejarea integrității datelor și a confidențialității informațiilor sensibile puse la dispoziție de operatorii economici pe parcursul derulării procedurilor de atribuire).

Pentru a concilia aceste categorii de interese aparent divergente (deopotrivă publice și private), a fost necesară configurarea unui set de reguli clare și previzibile, pentru a contrabalansa riscul unor conduite discreționare din partea autorităților contractante, dar și pentru a proteja interesele legitime ale operatorilor economici care, în contextul participării cu o ofertă într-o procedură de atribuire, dezvăluie anumite informații a căror divulgare neautorizată sau nejustificată ar putea prejudicia operatorul economic implicat (secrete comerciale, alte informații ce intră sub sfera protecției drepturilor de proprietate intelectuală, elemente de know-how, informații privind raporturile contractuale cu anumiți furnizori/distribuitori, prețuri ș.a.), chiar cu riscul unor consecințe în lanț, printr-o denaturare a concurenței.

II. Modificările aduse de O.U.G. nr. 114/2020

Principalele modificări pe care le vom analiza privesc art. 57 din Legea nr. 98/2016 (3) ce reglementează, cu titlu general, confidențialitatea informațiilor (4).

În raport cu precedentul legislativ (5), rezultă că legiuitorul a operat prin O.U.G. nr. 114/2020 câteva modificări: unele dintre acestea sunt susceptibile să genereze anumite schimbări în abordarea autorităților contractante și a operatorilor economici participanți la procedurile de atribuire, în timp ce altele doar aduc un plus de rigoare textului legal, dintr-o perspectivă mai degrabă formală (fără a se constitui în mod necesar în modificări de substanță).

În primul rând, au fost clarificate categoriile de informații ce pot fi confidențializate de operatorii economici. Acest lucru se poate deduce din înlocuirea formulării anterioare mult mai laxe (“informații”) cu o particularizare a categoriilor de informații ce pot avea caracter confidențial, respectiv “informațiile din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost”. De altfel, dezbaterile în practică se purtau tocmai asupra acestor categorii de informații (cele care compun propunerile tehnice și financiare ale operatorilor economici participanți în procedură), deoarece accesul la acestea era cel mai adesea necesar celorlalți ofertanți pentru a critica ulterior anumite aspecte în legătură cu evaluarea efectuată de autoritatea contractantă, reflectată în rezultatul procedurii. De aceea, apreciem că modificarea adusă reprezintă mai degrabă o clarificare menită să înlăture anumite interpretări date în practică textului legal, ce nu erau concordante cu substanța reglementării. Spre exemplu, au existat situații în care, ulterior întocmirii raportului procedurii și atribuirii contractului de achiziție publică, autoritățile contractante refuzau persoanelor interesate, în mod generalizat și fără excepții, accesul la documentația care a stat la baza evaluării ofertei depuse în procedură de operatorul economic declarat câștigător (deoarece acesta din urmă își confidențializase înbloc și fără justificare întreaga ofertă și documentația conexă), incluzând chiar și răspunsurile respectivului ofertant la solicitările de clarificări adresate de autoritate pe parcursul procesului de evaluare (răspunsuri în funcție de care se putea analiza existența unor abateri susceptibile să conducă la respingerea ofertei sale, în măsura în care erau îndeplinite condițiile legale). Importanța modificării aduse prin actul normativ analizat ar putea fi aceea de a responsabiliza operatorii economici la momentul configurării ofertelor, în sensul indicării în mod expres a informațiilor pe care le apreciază ca fiind confidențiale.

Cu toate acestea, raportat la această primă modificare privită în mod individual, apreciem că în continuare ar exista riscul unor interpretări largi și neunitare (generate, spre exemplu, de situația în care ofertanții ar preciza că „toate informațiile din propunerea tehnică sunt confidențiale”) – tocmai de aceea, legiuitorul a delimitat și mai clar sfera categoriilor de date și informații cărora li se poate atribui caracter confidențial.

În al doilea rând, potrivit modificării aduse prin O.U.G. nr. 114/2020 art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: “Caracterul confidențial se aplică doar asupra datelor/informațiilor indicate și dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală”. Prin comparație, în forma precedentă era utilizat adverbul “inclusiv”, ceea ce a condus la interpretări în sensul că enumerarea anterioară ar fi una exemplificativă. În prezent, în condițiile Legii nr. 98/2016, rezultă fără echivoc faptul că intră sub incidența confidențialității: (a) datele cu caracter personal, (b) secretele tehnice sau comerciale și (c) drepturile de proprietate intelectuală. Desigur, nu este exclusă posibilitatea ca alte categorii de informații să aibă caracter confidențial în baza unor acte normative speciale.

În al treilea rând, poate cea mai importantă clarificare adusă de O.U.G. nr. 114/2020 vizează necesitatea probării caracterului confidențial și momentul la care trebuie făcută această dovadă, dându-se astfel efectivitate și celorlalte modificări enunțate anterior. Astfel, a fost introdusă la alin. (1) a art. 57 condiția expresă că informațiile confidențiale să fie indicate și doveditechiar în cuprinsul ofertei (deci nu la un moment ulterior). Mai mult, la alin. (4) (nou adăugat) se prevede că: “Informațiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost ca fiind confidențiale trebuie să fie însoțite de dovada care le conferă caracterul de confidențialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1) (protecția acordată informațiilor indicate și dovedite ca având caracter confidențial – n.n.)”. Cu toate acestea, textul nu oferă și exemple sau indicații cu privire la modul în care urmează să se facă în concret această “dovadă”, astfel că în continuare se lasă autorităților contractante o largă marjă de apreciere.

III. Importanța practică a modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 114/2020 în materia confidențialității informațiilor în contextul derulării procedurilor de achiziții publice. Concluzii

Era însă nevoie în mod real de modificarea prevederilor legale în materia confidențialității informațiilor în contextul derulării procedurilor de achiziții publice? Cu siguranță, răspunsul este afirmativ, fiind necesară o bază normativă expresă care să înlăture echivocul. Așa cum se poate observa din Expunerea de motive a proiectului de lege pentru aprobarea O.U.G. nr. 114/2020 (6), clarificarea aspectelor referitoare la confidențialitatea unor elemente ale ofertelor este necesară „raportat la faptul că nu se justifică de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire confidențialitatea”.

Vor rezolva însă modificările analizate divergențele ivite în practică? La această întrebare, răspunsul trebuie nuanțat.

Chiar și înainte de adoptarea O.U.G. nr. 114/2020, prin art. 123 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2018 (7) se prevedea expres că: “Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile”.

Dacă ne îndreptăm atenția asupra legislației secundare și asupra îndrumărilor oferite de-a lungul timpului de Agenția Națională pentru Achiziții Publice („ANAP”), vom observa că prin prevederile O.U.G. nr. 114/2020 nu a operat o schimbare reală de paradigmă raportat la vechea reglementare.

Tot astfel, ANAP (8) a subliniat importanța oferirii unei justificări pentru atribuirea unui caracter confidențial anumitor categorii de informații, motivarea caracterului confidențial implicând nu doar o simplă declarație din partea operatorului economic, ci o argumentare temeinică și plauzibilă (prin prezentarea motivelor concrete care justifică un asemenea regim juridic). Aceleași orientări au fost reiterate în răspunsurile recente ale ANAP la solicitările de consiliere metodologică, așa cum este Exemplul 1 publicat la 31 ianuarie 2020 (9), în care se precizează că: “operatorul economic are dreptul de a declara confidențiale informații/părți din cadrul propunerii tehnice și/sau financiare, dar are obligația de a justifica caracterul confidențial al acestora” (10).

Practica judiciară anterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 114/2020 a adoptat adesea un standard la fel de ridicat cu ocazia analizării caracterul justificat al confidențializării unor informații, considerând insuficientă o simplă declarație în lipsa unor dovezi și justificări solide, însă poziția instanțelor nu a fost întotdeauna una unitară.

Spre exemplu, în practică au fost pronunțate soluții prin care balanța dintre transparență și confidențialitate a părut uneori să se dezechilibreze semnificativ în detrimentul principiului transparenței. Astfel, unele instanțe au reținut că nu poate fi contestat modul în care un ofertant și-a declarat oferta confidențială câtă vreme documentația de atribuire nu prevedea obligația prezentării unor declarații privind confidențialitatea informațiilor. Or chiar și sub imperiul cadrului legislativ mai puțin explicit, existent anterior adoptării O.U.G. nr. 114/2020, apreciem că acest raționament este criticabil. Câtă vreme obligația indicării și motivării caracterului confidențial al informațiilor era prevăzută de lege (implicit prin Legea nr. 98/2016 și explicit prin H.G. nr. 395/2016), nu considerăm că această obligație ar fi trebuit în mod necesar dublată prin menționarea sa în documentația de atribuire. Într-o interpretare contrară, ar putea însemna că autoritățile contractante au posibilitatea să înlăture orice obligație legală prin simpla omisiune din prevederile documentației de atribuire a acelei obligații și a modului în care îndeplinirea acesteia se probează.

O altă soluție ce ridică semne de întrebare rezultă din Decizia nr. 6291/2018 a Curții de Apel București, prin care s-a reținut că: “Prima instanţă în mod corect si-a bazat decizia cu privire la neacordarea accesului la oferta tehnică nici chiar după finalizarea procedurii de atribuire, pe declaraţia de confidenţialitate a contracandidatului, […] Prin urmare, legea (sic!) nu pretinde autorităţii contractante – şi nici instanţei – să verifice ea însăşi în ce măsură este justificată sau nu declaraţia de confidenţialitate”. O astfel de interpretare în sensul că nici autoritatea contractantă și nici măcar CNSC ori instanțele de judecată nu au dreptul și – deopotrivă – obligația de a verifica, în limitele principiului disponibilității, dacă declararea caracterului confidențial al unor informații este sau nu justificată aduce o gravă atingere transparenței procedurii de atribuire și accesului liber la informații de interes public. Această optică ar permite operatorilor economici să aleagă în mod discreționar ce informații doresc a fi păstrate confidențiale, fără a oferi vreo justificare, generând astfel soluții arbitrare și injuste, cu încălcarea dreptului contestatorilor la o cale de atac efectivă (determinat de faptul că, spre exemplu, se neagă dreptul ofertanților clasați pe un loc inferior sau ale căror oferte au fost respinse de a verifica, în limitele informațiilor în mod justificat confidențiale, dacă oferta depusă de operatorul economic declarat câștigător este sau nu admisibilă, dacă era incident în persoana acestuia vreun motiv de excludere din procedură și alte asemenea aspecte și, deci, dacă actele autorității contractante reflectate în rezultatul procedurii au fost sau nu întocmite în mod legal).

Ca regulă, părțile dintr-o contestație au acces la documentele dosarului constituit la CNSC în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată. Cu toate acestea, dacă ar fi să analizăm comparativ abordarea CNSC și a instanțelor de judecată, vom observa că cel mai adesea CNSC acordă prevalență principiului transparenței, oferind un acces – de cele mai multe ori – neîngrădit la dosarul achiziției în contextul soluționării unei contestații formulate pe cale administrativ – jurisdicțională (incluzând ofertele depuse în procedură de către ceilalți operatori economici și documentația care a însoțit aceste oferte, după caz). Pe de altă parte, instanțele de judecată par mai degrabă reticente, realizând adesea un test de proporționalitate și evaluand, prin punerea în balanță a tuturor categoriilor de interese implicate, dacă accesul la dosarul achiziției de către toate părțile din litigiu se justifică sau nu (în unele situații, anumite extrase/documente având un caracter confidențial vor fi păstrate separat de celelalte înscrisuri de la dosar, fiind examinate – în condițiile legii – doar de către instanță, fără a fi accesibile și părților din dosar).

Așadar, putem conchide că dispozițiile O.U.G. nr. 114/2020 au adus anumite modificări oportune prevederilor legale în materia confidențialității informațiilor din procedurile de achiziții publice, în vederea creării unui cadru legislativ mai clar (cu atât mai mult cu cât unele cerințe se regăsesc acum în mod expres și în legislația primară, iar nu doar în legislația secundară, în jurisprudență ori în orientările ANAP). Rămâne de văzut cum se vor reflecta aceste modificări legislative în conduita operatorilor economici, în poziția autorităților contractante și în cazuistica instanțelor de judecată și a CNSC.

În lumina noii reglementări, este cu atât mai important ca încă de la momentul configurării ofertei operatorii economici să indice în mod clar, punctual și justificat căror informații înțeleg să le atribuie un caracter confidențial. Nu în ultimul rând, confidențialitatea informațiilor se apreciază în raport cu terții sau cu ceilalți participanți în procedura de atribuire, iar nu în raport cu autoritățile contractante; din această perspectivă, refuzul operatorului economic de a face anumite precizări obligatorii în cuprinsul propunerii tehnice depuse în procedură pe motiv că aceste informații ar fi confidențiale ar putea conduce, după caz, la o nerespectare a condițiilor minime de calificare și/sau selecție.

Un articol semnat de av. Andreea Micu, Partner (amicu@stoica-asociatii.ro), av. Yolanda Beșleagă, Associate (ybesleaga@stoica-asociatii.ro) si av. Angelica Alecu, Junior Lawyer (aalaecu@stoica-asociatii.ro) STOICA & Asociații.

Note de subsol:

(1) Ordonanța de urgență nr. 114/2020 a fost publicată în M.Of., Partea I nr. 614 din 13 iulie 2020.

(2) A se vedea Decizia nr. 221 din 2 iunie 2020 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 23/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice. Curtea Constituțională a constatat că actul normativ supus controlului de constituționalitate a fost adoptat cu încălcarea exigențelor privind solicitarea avizului Consiliului Legislativ și al Consiliului Superior al Magistraturii.

(3) Pentru a asigura coerența reglementării, a fost modificat în mod corespunzător și art. 217 din Legea nr. 98/2016 ce reglementează accesul la dosarul achiziției publice.

(4) În prezent, textul legal menționat are următorul conținut: “(1) Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor legale privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorităţii contractante, autoritatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost transmise de operatorii economici indicate şi dovedite de aceştia ca fiind confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Caracterul confidenţial se aplică doar asupra datelor/informaţiilor indicate şi dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. (2) Dispoziţiile alin. (1) nu afectează obligaţiile autorităţii contractante prevăzute la art. 145 şi 215 în legătură cu transmiterea spre publicare a anunţului de atribuire şi, respectiv, comunicarea rezultatului procedurii de atribuire către candidaţi/ ofertanţi. (3) Autoritatea contractantă poate impune operatorilor economici anumite cerinţe în vederea protejării caracterului confidenţial al informaţiilor pe care aceasta le pune la dispoziţie pe durata întregii proceduri de atribuire. (4) Operatorii economici indică şi dovedesc în cuprinsul ofertei care informaţii din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost sunt confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informaţiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost ca fiind confidenţiale trebuie să fie însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1)”.

(5) În formularea anterioară O.U.G. nr. 23/2020 și O.U.G. nr. 114/2020, art. 57 prevedea că: “(1)Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor legale privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorităţii contractante, autoritatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile transmise de operatorii economici indicate de aceştia ca fiind confidenţiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale şi elementele confidenţiale ale ofertelor. (2) Dispoziţiile alin. (1) nu afectează obligaţiile autorităţii contractante prevăzute la art. 145 şi 215 în legătură cu transmiterea spre publicare a anunţului de atribuire şi, respectiv, comunicarea rezultatului procedurii de atribuire către candidaţi/ ofertanţi. (3) Autoritatea contractantă poate impune operatorilor economici anumite cerinţe în vederea protejării caracterului confidenţial al informaţiilor pe care aceasta le pune la dispoziţie pe durata întregii proceduri de atribuire”.

(6) Disponibilă la adresa: http://www.cdep.ro.

(7) Hotărârea nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.

(8) Spre exemplu, a se vedea răspunsul ANAP publicat în data de 19.01.2017 pe website-ul: http://anap.gov.ro/web/procedura-de- atribuire/.

(9) Răspunsul ANAP este disponibil on-line la adresa: https://achizitiipublice.gov.ro/matrix/cell/257/1.

(10) În același sens este și Speța 207 publicată la 3 noiembrie 2017, disponibilă la adresa: https://achizitiipublice.gov.ro/questions/view/97/207/true.