Legea insolvenței, modificată. Încotro?

​​În urmă cu exact un an scriamaicică insolvența este un rău necesar. În ultima perioadă s-a scris mult despre recenta modificare a legii insolvenței, punctele de vedere vehiculate fiind diverse, de la mesaje alarmante la veritabile laudatio. Revenim acum asupra subiectului, pentru a puncta principalele modificări și a vedea în ce măsură noile prevederi legislative vin să influențeze caracterul colectiv și concursual al procedurii insolvenței și, ca efect, paradigma relației dintre debitor și creditori.

La sfârșitul lunii trecute, Guvernul României a adoptat Ordonanța de Urgență nr. 88/2018 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul insolvenţei şi a altor acte normative (”Ordonanța”) – publicată în Monitorul Oficial cu numărul 840 din data de 2 octombrie 2018, prin care se modifică, printre altele, Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă (”Legea 85”).

De când se aplică Ordonanța?

O chestiune mult discutată este faptul că Ordonanța cuprinde o serie de dispoziții ce se aplică şi proceselor începute înainte de data intrării în vigoare a acesteia. Aceste prevederi se referă la:

• Posibilitatea cesionării creanțelor bugetare, în anumite condiții. 

• Anumite termene, precum cele prevăzute pentru analiza de către practicianul în insolvență a cererilor de plată și termenele de soluționare a cererilor de trecere la faliment pentru neplata creanțelor curente, nerespectarea planului de reorganizare sau acumularea de noi datorii, care se aplică inclusiv cererilor formulate în cadrul proceselor începute înainte de data intrării în vigoare a Ordonanței și nesoluţionate până la această dată. În cazul cererilor nesoluţionate în procesele aflate pe rol, termenele de soluţionare de către administratorul judiciar sau de către instanţa de judecată, prevăzute mai sus, se calculează de la data intrării în vigoare a Ordonanței. 

• Conversia creanțelor bugetare în titluri de valoare, limitele hair-cut-ului creanțelor bugetare negarantate (nu se poate reduce mai mult de 50% din cuantumul acestora), precum și condițiile exercitării votului de către creditorii bugetari, cu condiţia ca planul de reorganizare să nu fie aprobat de adunarea generală a creditorilor până la data intrării în vigoare a Ordonanței. 

Cu privire la acest aspect, în lipsa unor prevederi detaliate ca în cazurile de mai sus, pentru a interpreta noțiunea de ”procese începute” există două variante de interpretare. Dintre ele, în opinia noastră, cea mai riguroasă din punct de vedere juridic este cea care rezultă din coroborarea cu prevederile Codului de procedură civilă, precum și cu principiul previzibilității și predictibilității legii, și conform căreia legea nouă (în cazul supus analizei, dispozițiile menționate mai sus din Ordonanță) se aplică doar cererilor de deschidere a procedurii insolvenței depuse după intrarea sa în vigoare.

De altfel, cel puțin în ceea ce privește prevederile Ordonanței privind limitele hair- cut-ului creanțelor bugetare negarantate și condițile exercitării dreptului de vot, putem discuta despre o posibilă neconstituționalitate a acestora, nerespectând exigențele principiului predictibilității legii. Astfel, la momentul deschiderii procedurii 2 insolvenței și în timpul perioadei de observație, conform prevederilor legale aplicabile illo tempore, debitorul își putea reorganiza activitatea cu un hair-cut al creanțelor bugetare negarantate care să nu corespundă limitei de 50% impuse de Ordonanță. Or, modificările legislative în timpul procedurii pot conduce la eșuarea șanselor de redresare ale debitorului.

Principalele modificări

Ordonanța își propune să aducă mai multă celeritate în procedurile de insolvență care continuă să afecteze creditorii prin nerespectarea planului de reorganizare și prin neplata creanțelor curente, dar și să crească gradul de colectare a creanțelor bugetare.

Rezumăm în cele ce urmează unele dintre cele mai importante modificări introduse de Ordonanță, cu privire la care comentariile specialiștilor marchează nota comună conform căreia Ordonanța are premisele de a da naștere unui dezechilibru în procedurile de insolvență, pe fondul riscului creării unui supra-creditor, respectiv creditorul bugetar.

• Cu privire la desemnarea practicianului în insolvență, o modificare importantă se referă la faptul că administratorul judiciar provizoriu/ lichidatorul judiciar provizoriu, în situația formulării unei cereri voluntare de către debitor, nu va mai putea fi propus de către acesta din urmă. 
• Legiuitorul a făcut, în mod lăudabil, anumiți pași pentru a asigura evitarea conflictului de interese, dintre care menționăm imposibilitatea administratorului special de a fi și creditor al debitorului, precum și faptul că persoanele de specialitate (avocați, experți contabili etc.) nu vor putea fi desemnate de comitetul creditorilor dacă se află într-o relaţie contractuală de natură a crea un conflict de interese sau sunt persoane afiliate, aşa cum sunt acestea definite în Codul fiscal, cu administratorul judiciar, cu lichidatorul judiciar, cu debitorul sau cu vreunul dintre creditori. 

• Sunt prevăzute termene și proceduri clare de soluționare a cererilor de plată a creanțelor curente, precum și cu privire la respectarea planului de reorganizare. Astfel, a fost introdus în cele din urmă un termen de soluționare a cererilor de plată, și anume 10 zile de la data depunerii acestora. De asemenea, sunt prevăzute termene și condiții exprese în care creditorul unei creanțe curente poate solicita deschiderea procedurii de faliment a debitorului. Un adevărat element de noutate constă în co-existența procedurilor de executare silită cu procedura de insolvență, aspect care părea utopic până la intrarea în vigoare a Ordonanței. 

• O modificare importantă este aceea că facultatea administratorului judiciar/lichidatorului judiciar de a formula acțiunea în atragerea răspunderii persoanelor culpabile de starea de insolvență a fost înlocuită cu obligativitatea introducerii acesteia. Totodată, o altă modificare care aduce mai multă predictibilitate și claritate în procedura insolvenței este legată de momentul de la care începe să curgă termenul de prescripție pentru introducerea acțiunii în atragerea răspunderii. 

• O serie de modificări au ridicat multe comentarii, întrucât plasează statul în poziția de creditor favorizat în procedura insolvenței. Printre acestea, imposibilitatea formulării unei cereri voluntare de deschidere a procedurii insolvenței în situația în care cuantumul creanțelor bugetare este mai mare de 50% din totalul declarat al creanţelor debitorului, sau prevederea anumitor limite pentru hair-cut-ul creanțelor 3 bugetare negarantate și condiții pentru exercitarea dreptului de vot de către creditorii bugetari. Este statutat totodată, cu nivel de principiu, faptul că planul de reorganizare nu poate prevedea conversia creanţelor bugetare în titluri de valoare, cu anumite excepții.

Totodată, Ordonanța a definit noi noțiuni în sprijinul stakeholder-ilor insolvenței. Pe lângă o definire mai precisă a activității de supraveghere exercitate de administratorul judiciar și o completare a definiției valorii-prag, au mai fost definite și alte concepte, precum testul creditorului privat, fondul de comerț sau activitatea de interes public.

Pe de altă parte, experiența falimentului unui important jucător de pe piața asigurărilor din România a determinat legiuitorul să reglementeze mai detaliat și clar procedura de insolvență a societăților de asigurare.

În loc de concluzii

Am arătat în mai multe ocazii că o cerere de insolvenţă formulată din timp poate să conducă la salvgardarea afacerii şi la un procent de recuperare a creanţelor cât mai mare pentru creditori. Încrederea este un element central al mediului de afaceri în general și al domeniului insolvenței, în particular.

Desigur, continuarea acordării de încredere debitorului nu trebuie făcută în orice condiţii, tocmai pentru a nu contamina mediul de afaceri şi mai mult cu falimentul altor societăţi. În orice caz, Ordonanța a acordat o protecţie suplimentară creanţelor curente și respectării prevederilor planului de reorganizare (instituind sancțiuni și termene clare).

Rămâne totuși de văzut dacă noile modificări vor destabiliza echilibrul dintre creditori în favoarea Statului Român.

Un articol scris de Iustin Armașu (i.armasu@schoenherr.eu), senior attorney at law în cadrul Schoenherr și Asociații SCA, avocat specializat în litigii și arbitraje, insolvență și reorganizare.