Legea insolvenței, încotro?

În 2014, modificarea Legii insolvenței din 2006 a reprezentat o soluție legislativă bună, justificată de evoluțiile realităților economice și financiare, precum și de necesitatea rezolvării problemelor identificate în practică în aplicarea legii anterioare a insolvenței. În 2018, Guvernul României propune, pe calea unei ordonanțe de urgență (OUG nr. 88/2018), o serie de modificări la Legea insolvenței nr. 85/2014, pe care încearcă să le justifice prin necesitateaeficientizării mecanismelor de recuperare a creanțelor bugetare, evitarea afectării mediului concurențial prin folosirea abuzivă a procedurilor de insolvență și prin îmbunătățirea protecției drepturilor creditorilor.

Raportat la prevederile constituționale care reglementează condițiile în care pot fi adoptate ordonanțe de urgență, apreciem că acestea nu sunt îndeplinite în ceea ce privește ordonanța de modificare a legii insolvenței. De altfel, este surprinzătoare opțiunea de adoptare a modificărilor pe calea ordonanței de urgență, în condițiile în care o încercare similară privind legislația în această materie a fost sancționată în 2013 de Curtea Constituțională prin decizia nr. 447.

Urgența cu care s-a urmărit implementarea modificărilor aduse legii insolvenței transpare nu numai din opțiunea privind forma actului normativ, ci și din dispozițiile tranzitorii care prevăd aplicarea anumitor prevederi inclusiv procedurilor aflate în derulare la data intrării în vigoare a ordonanței. Astfel, dincolo de problemele de constituționalitate, ordonanța pune în discuție și principii generale de drept precum neretroactivitatea actelor normative sau siguranța raporturilor juridice.

Pe de altă parte, prin OUG nr. 88/2018 se reține în mod expres că acest act normativ aduce modificări Legii insolvenței nr. 85/2014, nefăcându-se nicio precizare referitoare și la Legea nr. 85/2006, care guvernează în continuare o serie de proceduri inițiate sub regimul acestei ultime reglementări. În aceste condiții, ar rezulta că modificările aduse de ordonanța nu se vor aplica și procedurilor mai vechi, derulate în baza legii insolvenței din 2006.

Deși, la nivel declarativ unul dintre obiectivele urmărite de ordonanță vizează îmbunătățirea protecției drepturilor creditorilor, ansamblul modificărilor propuse reflectă într-un mod foarte transparent favorizarea unei anumite categorii de creditori, și anume cei bugetari. Prin instituirea unui nou set de norme ce creionează un regim preferențial aplicabil creditorilor bugetari (care oricum beneficiau de un rang de distribuție superior) se aduce atingere caracterului concursual și egalitar al procedurii.

O primă astfel de reglementare nou instituită în favoarea creditorilor bugetari se referă la condițiile în care un creditor poate cere deschiderea procedurii insolvenței. Potrivit OUG nr. 88/2018, dreptul companiilor aflate în stare de insolvență de a recurge la procedura insolvenței este restricționat prin introducerea unei ponderi de sub 50% a creanțelor bugetare raportat la totalul declarat al creanțelor deținute debitor. Așadar, pentru a se putea pune sub protecția legii insolvenței, o companie aflată în dificultate financiară va trebui să se asigure că ponderea datoriilor față de buget este sub 50% din totalul obligațiilor de plată. Cu alte cuvinte, în loc să își plătească partenerii comerciali, băncile finanțatoare sau salariații, companiile vor trebui să aibă grijă să achite în mai mare proporție creditorii bugetari.

O altă dispoziție nouă, instituită în favoarea creditorilor bugetari se referă la menționarea notificării prealabile a fiscului cu privire la intenția de a deschide procedura printre documentele obligatorii, în lipsa cărora nu se poate admite o cerere formulată de un debitor în acest sens.

Prevederi de tipul celor evidențiate anterior afectează în mod evident posibilitatea debitorului de a cere insolvența. Pe de altă parte însă, debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să ceară deschiderea acestei proceduri, în caz contrar devenind răspunzător pentru săvârșirea infracțiunii de bancrută simplă.

Tot în scopul evident al creării unui regim favorabil creditorilor bugetari se înscriu și obligațiile instituite în sarcina practicienilor în insolvență de a menționa în cuprinsul rapoartelor lunare informații privind respectarea obligațiilor bugetare sau obligația de a admite la masa credală, sub condiție rezolutorie, creanțele bugetare constatate prin acte administrativ-fiscale contestate și a căror executare nu a fost suspendată prin hotărâre definitivă.

Un alt set de reglementări nou introduse se referă la regimul creanțelor curente, urmărindu-se instituirea unui mecanism care să asigure o protecție mai bună creditorilor curenți. Dispozițiile privind acest aspect nu fac nicio distincție în funcție de natura creanțelor curente, astfel încât acestea sunt aplicabile inclusiv creanțelor curente deținute de companiile private. Practic, s-a urmărit în primul rând urgentarea soluționării cererilor de plată prin instituirea unor termene clare, în care administratorul judiciar sau judecătorul sindic sesizat cu o astfel de cerere va trebui să ia o decizie cu privire la aceasta.

Soluționarea de urgență a cererilor privind plata creanțelor curente reprezintă o măsură benefică atât pentru creditorii titulari ai acestor creanțe, cât și pentru ceilalți creditori participanți la procedură, care vor putea avea mai repede o imagine asupra șanselor proprii de recuperare a creanțelor. Cu toate acestea, termenul de 10 zile pus la dispoziția administratorului judiciar pentru analizarea unei cereri de plată referitoare la o creanță curentă, sau cel de 30 de zile prevăzut pentru soluționarea de către judecătorul sindic a unei cereri de trecere la faliment întemeiată pe neplata unor creanțe curente, se poate dovedi uneori insuficient. Debitorul supus procedurii insolvenței poate desfășura relații comerciale complexe, astfel încât în anumite situații termenele instituite pot să nu fie în măsură să asigure condițiile pentru o analiză, respectiv pentru o judecată corespunzătoare.

Tot în categoria măsurilor de protecție a creanțelor curente se înscrie și reglementarea nouă referitoare la inițierea procedurii de executare silită în caz de neplată a datoriilor curente cu vechime mai mare de 60 de zile. Exercitarea acestui drept acordat titularilor de creanțe curente creează un dezechilibru major în procedură, contravenind principiilor fundamentale ale procedurii insolvenței. De altfel, este greu de imaginat cum poate fi efectiv implementată această prevedere. În temeiul acesteia se permite practic executarea individuală a debitorului de către titularii unor creanțe născute ulterior deschiderii procedurii, în timp ce titularii unor creanțe mai vechi, anterioare deschiderii procedurii sunt obligați să aștepte recuperarea propriilor creanțe printr-un eventual plan de reorganizare sau prin lichidarea activelor debitoarei, cu riscul ca la momentele respective patrimoniul debitoarei să fie golit.

Pe de altă parte, se ridică problema bunurilor din patrimoniul debitorului insolvent care pot face obiectul acestor executări silite. Deși dispoziția legală nu face nicio mențiune, considerăm că activele cu privire la care debitoarea a constituit drepturi de preferință anterior deschiderii procedurii nu pot fi executate silit. Pentru recuperarea creanțelor curente nu se poate aduce atingere garanțiilor deținute de titularii unor creanțe născute anterior deschiderii procedurii și înregistrate în mod corespunzător în tabelele de creanță. Chiar și executarea unor active libere de sarcini ale debitorului insolvent are ca efect o diminuare semnificativă a șanselor de recuperare a creanțelor născute anterior deschiderii procedurii.

În mod evident, implicațiile multiple pe care instituirea dreptului de a iniția executarea silită a debitorului pentru acoperirea creanțelor curente îl are asupra modului de derulare a întregii proceduri nu au fost avute în vedere la momentul inițierii cu urgență a ordonanței în discuție.

O analiză temeinică a modificărilor propuse și a implicațiilor lor, în scopul de a asigura respectarea normelor constituționale, principiilor generale de drept și a celor specifice materiei insolvenței este absolut necesară pentru a evita producerea unor efecte contrare scopului pentru care a fost instituită procedura insolvenței.

Un articol semnat de ​Cătălina Mihăilescu,Managing Associate al Țuca Zbârcea & Asociații(catalina.mihailescu@tuca.ro)