10 lecții în materie de concurență din ultima decadă

Politica și practica în materie de concurență se află astăzi într-un punct în care multe dintre instrumentele și metodele tradiționale de lucru sunt puse în discuție și contestate atât de (noii) actori de pe piață, cât și de către economiști și practicieni. Și pentru că doar înțelegând istoria putem anticipa viitorul, extragem o serie de lecții pentru ceea ce ar putea urma în materie de concurență, uitându-ne la decada ce tocmai a trecut.

1. Jucătorii netradiționali, în prim-plan

Companii noi, cu milioane sau chiar miliarde de utilizatori, au apărut de nicăieri în ultimii zece ani. Schimbările aduse de automatizare, digitalizare sau robotizare au ajutat unele companii să crească foarte mult, în timp ce altora le-a fost greu să rămână competitive.

În materie de concurență, aceste schimbări forțează autoritățile să iasă din „zona de confort” și să redefinească modul de analiză a piețelor sau a puterii de piață și este de așteptat să asistăm în viitorul apropiat la o schimbare a practicii în materie.

2. Big Data, puține răspunsuri încă

Atât Comisia Europeană, cât și autoritățile naționale de concurență au investit timp și efort semnificativ în analiza din perspectiva regulilor de concurență a Big Data, iar literatura juridică pe această temă este în creștere.

Rămân însă multe întrebări ce nu au un răspuns clar, care să ofere previzibilitate companiilor. Spre exemplu, ce criterii utilizăm pentru a stabili ce date sunt sau nu esențiale pentru ca o companie să poată opera pe o piață (și prin urmare la care o companie dominantă ar trebui să asigure acces) sau când și cum sunt permise acordurile între companii cu privire la date.

Fără răspunsuri clare, nu va putea exista predictibilitate cu privire la măsura în care comportamentul unei companii pe piață este sau nu concurențial.

3. Bunăstarea consumatorilor, element central în aplicarea regulilor de concurență

Politica și practica Comisiei Europene și a autorităților naționale de concurență din ultima decadă au confirmat că atenția acestora este centrată pe identificarea și eliminarea practicilor anticoncurențiale care riscă să prejudicieze consumatorii.

Astfel, intervențiile autorităților au vizat cu precădere industrii precum cea bancară, de asigurări, industria turismului sau cea de retail alimentar, în care restricțiile de concurență puteau conduce la privarea consumatorilor de produse sau servicii la prețuri mai mici și / sau de o calitate mai bună.

Această tendință este de așteptat să continue, focusul din aceasta perspectivă fiind anticipat să fie pus pe noii giganți tech.

4. Cu toții cunoaștem regulile, dar le aplicam diferit

Experiența din ultimii zece ani în materie de investigații de concurență arată că deseori motivul pentru care companiile sunt sancționate (iar deciziile de sancționare sunt menținute de instanțele de judecată) nu este dat atât de necunoașterea regulilor de concurență, cât de interpretarea diferită dată acestora de actorii de pe piață, spre deosebire de autoritățile naționale sau europene de concurență.

Digitalizarea a dus la sofisticarea activităților comerciale, astfel că decalajul semnalat anterior este susceptibil să devină tot mai adânc. Din acest motiv, devine necesară introducerea de instrumente ex ante non-punitive, care să permită Comisiei Europene și autorităților naționale să impună remedii comportamentale proporționate companiilor, pentru a preveni eventuale probleme de concurență în activitatea desfășurată, pe care acestea din urmă nu le pot identifica din cauza noutății lor.

5. Încălcările prin obiect, regula în materie de investigații

Comisia Europeană a dezvoltat la începutul anilor 2000 un cadru teoretic extins pentru a putea efectua analize cu privire la efectele anticoncurențiale ale acordurilor dintre companii.

Cu toate acestea, în majoritatea covârșitoare a cazurilor, atât Comisia cât și autoritățile naționale de concurență au ales să intervină cu prioritate și să interzică acordurile de pe piață care au implicat restricții de concurență prin „obiect”, respectiv acele înțelegeri între companii care sunt atât de susceptibile să aibă efecte negative asupra concurenței încât ar fi redundant să se demonstreze efectele lor reale.

Anticipăm că acest obicei va fi menținut, și că am putea asista chiar la o extindere a noțiunii de restricție prin “obiect”, venită în special din zona de acorduri privind comerțul online.

6. Schimbul de informații, o sursă de risc pentru companii

Fie că a fost analizat ca încălcare de sine stătătoare, fie ca suport pentru o înțelegere anticoncurențială (de fixare de prețuri, de împărțire a pieței, etc.), schimbul de informații sensibile concurențial a avut o prezență constantă în investigațiile de concurență la nivel european sau național.

Preconizăm o menținere în viitor a focusului în acest domeniu și o posibilă intensificare a acestuia cu privire la schimbul de informații dintre concurenți în contextul tranzacțiilor de tip fuziuni sau achiziții.

7. Programele de clemență și procedurile de recunoaștere, tot mai des utilizate de companiile investigate

Odată cu Regulamentul nr. 1/2003 al Consiliului Uniunii Europene privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 (actualmente 101 și 102) din Tratat, a avut loc o creștere accentuată a numărului de cazuri în care companiile au apelat la procedura de clemență, dezvăluind probe și oferind declarații cu privire la încălcări de concurență pentru a obține imunitate sau reducerea amenzii aplicabile. Similar, tot mai multe companii au apelat la procedura de recunoștere a faptei pentru a securiza un cuantum mai mic al amenzii.

Considerăm că apelarea la aceste instrumente de către una dintre companiile investigate nu ar trebui să prejudicieze situația celorlalte presupuse participante la o înțelegere sau practică anticoncurențială, iar declarațiile incriminatorii date în acest context ar trebui analizate întotdeauna în lumina celorlalte probe și elemente ale dosarului.

8. Exceptarea individuală, tot o excepție

Atât legislația europeană, cât și cea națională de concurență prevăd posibilitatea unei companii de a beneficia de exceptarea individuală a unei restricții de concurență (și evitarea astfel a aplicării unei sancțiuni), în măsura în care dovedește îndeplinirea mai multor condiții subsumate în esență ideii că beneficiile aduse de aceasta (îmbunătățirea producției, progres tehnic sau economic, beneficii pentru consumator) depășesc efectele restrictive asupra concurenței.

Practica din ultima decadă ne-a arătat însă că această exceptare este extrem de rar reținută de autoritățile de concurență, standardul probator impus în acest sens fiind foarte greu de atins.

Putem spera însă că sofisticarea relațiilor comerciale în contextul celei de-a patra revoluții industriale va deschide calea companiilor spre argumente și explicații economice care să permită o mai frecventă aplicare a acesteia.

9. Achizițiile de participații minoritare nu exclud obligația de obținere a autorizării din partea autorității de concurență

În materie de fuziuni și achiziții, practica din ultimii ani ne atrage atenția asupra faptului că preluările de participații minoritare însoțite de reguli specifice de vot care permit asociaților minoritari să blocheze deciziile cu privire la aspecte precum conducerea unei companii, bugetul acesteia sau planul de afaceri pot califica tranzacțiile în cauză drept concentrări economice și pot atrage astfel obligația de notificare și autorizare în fața autorității de concurență.

10. Apetit încă scăzut pentru acțiunile în despăgubire

În anul 2017 a avut loc transpunerea în legislația națională a Directivei 2014/104/UE privind acțiunile în despăgubire în cazul încălcărilor în materie de concurență. Acestă directivă instituie o serie de garanții și instrumente pentru a permite celor care au suferit un prejudiciu cauzat de o încălcare a legislaţiei în materie de concurență să solicite instanţelor de judecată despăgubirea integrală a acestuia.

Cu toate acestea, operatorii economici au un apetit încă scăzut de a intenta astfel de acțiuni, un motiv fiind acela că procesul de cuantificare a prejudiciului este deseori foarte costisitor și anevoios în ceea ce privește obținerea datelor necesare pentru susținerea cererilor.

Articol semnat de Carmen Peli, Partner și Oana Ambrozie, Senior Associate